SENTENCIA nº 81001-23-39-000-2016-00019-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 27-02-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha | 27 Febrero 2020 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 PÁRAGRAFO 3 |
| Número de expediente | 81001-23-39-000-2016-00019-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
RETIRO DEL SERVICIO POR CAUSACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia / DERECHO A PERMANECER EN EL CARGO HASTA LA EDAD DE RETIRO FORZOSO
Al encontrarse inmersa la señora María Esperanza Bermeo Díaz dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. (…) Debe confirmarse la sentencia proferida por el a-quo en tanto la actora había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al artículo 150 ibídem para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó el ente demandado, Ley 797 de 2003, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del retiro del servicio por haberse causado pensión de jubilación sin haber llegado a la edad de retiro forzoso, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de marzo de 2019, radiación: 0964-10, C.P.: César Palomino Cortés.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 PÁRAGRAFO 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00019-01(1141-17)
Actor: MARÍA ESPERANZA B.D.
Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer si la Defensoría del Pueblo estaba facultada a retirar del cargo a la demandante por habérsele reconocido pensión de vejez, siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de enero de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Esperanza Bermeo Díaz contra la Nación- Defensoría del Pueblo.
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ANTECEDENTES2
1.1 La demanda y sus fundamentos.
María Esperanza Bermeo Díaz, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 882 de 23 de junio de 2015, por medio del cual el Defensor del Pueblo ordenó el retiro del servicio del cargo de Defensor Regional de Arauca por el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2015.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reintegro al cargo de Defensora Regional de Arauca, nivel directivo, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios; ii) reconocer y pagar los salarios, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta que sea reintegrada; iii) el pago del reajuste de la indexación y el pago de los intereses moratorios y/o legales a los que haya lugar; iv) el pago de los aportes a la seguridad social integral dejados de cotizar y descontar a las sumas adeudadas el porcentaje que de ello le corresponda; y, v) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así:
La señora María Esperanza Bermeo Díaz prestó sus servicios en la Defensoría del Pueblo desde el 26 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, como Defensora Regional de Arauca código 0040, grado 20 del nivel directivo, cargo que corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción,
El 23 de diciembre del 2014 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIONES» al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 19934; la cual fue reconocida por parte de la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios Prestacionales mediante Resolución GNR 158539 de 28 de mayo de 20155, equivalente a $4.336.3766 pero supeditada al retiro del servicio.
Por medio de Resolución 882 del 23 de junio de 2015 el Defensor del Pueblo ordenó el retiro del servicio de la señora M.E.B.D. pues, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 19937, es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria que el servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, lo cual sucedió con la expedición de la Resolución GNR 158539 de 28 de mayo de 2015.
El 4 de noviembre de 20158 la demandante solicitó el reintegro al cargo de Defensor del Pueblo dado que, en su sentir, la entidad demandada había desconocido el procedimiento y los derechos adquiridos que le asisten como beneficiaria del régimen de transición, concretamente, de conservar el empleo hasta llegar a la edad de retiro forzoso.
El 18 de noviembre de 20159 la Jefe de la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo le negó tal solicitud bajo el argumento de que es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria el reconocimiento del derecho pensional y, además, que la naturaleza jurídica del cargo que ostentaba la demandante se caracteriza por su precaria estabilidad y por dotar al nominador de la facultad discrecional, lo que impide la aplicación de la prerrogativa contemplada en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 199310.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, y 125; Leyes 33 de 1985, artículo 1, inciso 1°; 100 de 1993, artículo 150; 797 de 2003, artículos 1, 2.
Como concepto de violación de las normas invocadas, consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las razones que se pasan a exponer:
Al ser retirada del cargo se le fueron vulnerados los derechos establecidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, porque pese a que la señora María Esperanza Bermeo Díaz había consolidado su estatus pensional a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el artículo 15011 ibídem estableció que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación (o vejez) si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.
En su sentir, las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 200312, no le resultan aplicables por cuanto a la fecha de expedición de la nueva ley, su situación jurídica pensional ya estaba definida conforme al régimen de transición que le asiste, lo que significa que no podía ser obligada a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación.
En apoyo a su tesis, citó diversas providencias13 referentes al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de vejez, en las cuales se expresó que no resultan aplicables las previsiones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición.
1.3 Contestación de la demanda14.
La Defensoría del Pueblo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por dos razones en particular, la primera, que el acto administrativo acusado fue expedido con el lleno de las formalidades legales y sin desconocimiento de garantía Constitucional; y la segunda, que la naturaleza jurídica del cargo de Defensor Regional es de libre nombramiento y remoción, el cual se caracteriza por su precaria estabilidad y por dotar al nominador de una facultad discrecional en el momento que lo estime necesario proceder a vincular y/o desvincular a colaboradores que ostenten cargos de dicha naturaleza.
La aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, debe entenderse derogada por el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 200315, pues así el Consejo de Estado en sentencia del 29 de febrero de 201616 cuando dispuso “(…) que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 derogó...
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