SENTENCIA nº 85001-23-33-000-2015-00332-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 07-05-2020
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 365 / ACUERDO 44 DE 2008 – ARTÍCULO 67 NUMERAL 7 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 |
| Número de expediente | 85001-23-33-000-2015-00332-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Fecha | 07 Mayo 2020 |
| Fecha de la decisión | 07 Mayo 2020 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
Radicado: 85001-23-33-000-2015-00332-01 (22958)
Demandante: O.B. de Colombia S.A.S.
AGENTE RETENEDOR – Noción / FUNCIONES DEL AGENTE RETENEDOR – Normativa / AGENTE RETENEDOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Normativa / AGENTE RETENEDOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Enunciación / ACTIVIDADES QUE DEBEN EJERCER LAS SOCIEDADES PARA ENTENDERSE COMO PETROLERAS – Enunciación / INTERMEDIARIO O EMPRESA PETROLERA COMO AGENTE RETENEDOR – No configuración en el caso concreto.
Los agentes retenedores son aquellos que, por expresa disposición, deben efectuar la retención o percepción del respectivo tributo. Las operaciones o actos en los que se deba realizar la retención deben estar expresamente señalados por la ley (arts. 365 y siguientes del ET) o en la norma territorial según sea el caso. El Acuerdo 44 de 2008, vigente para los años gravables que se cuestionan, en su artículo 67 establece los agentes retenedores de ICA. En su numeral 7, norma que fundamenta los actos demandados, se dispone: ARTÍCULO 67.- AGENTES DE RETENCIÓN. Son agentes de retención del impuesto de industria y comercio: (...) 7. Los intermediarios o terceros que intervengan en las siguientes operaciones económicas en las que se generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta: EMPRESAS DE TRANSPORTE (...) MANDATARIOS (...) EMPRESAS PETROLERAS Las empresas dedicadas a la búsqueda, exploración o explotación de hidrocarburos deberán retener a los contratistas y subcontratistas, por contratos y subcontratos que celebren con personas naturales y jurídicas o sociedades de hecho por construcción de obras, suministros y por venta de bienes o por servicios prestados. A su vez los contratistas y subcontratistas del régimen común practicarán la retención a sus proveedores por compra de bienes y servicios (…) [S]e debe hacer énfasis en que la citada norma dispone como agentes retenedores a los intermediarios o terceros en operaciones económicas dentro de la cuales se generaron ingresos provenientes de actividades gravadas, especificando cuáles serían las operaciones económicas: empresas de transporte, mandatarios y empresas petroleras. (…) De los mismos actos se desprende que la administración reconoce que la demandante es la contratante de una construcción, lo que desvirtúa su calidad de tercero o intermediario en la operación económica, toda vez que actúa como parte que contrata directamente. En este caso no se observa que la demandante intervenga en nombre de otro persona jurídica ni natural, por el contrario, se observa que se trata de un contrato para el desarrollo de su actividad comercial principal que consiste en el transporte de oleoducto. Así las cosas, no se establece que la actuación de la demandante tenga como finalidad que dos partes contraigan obligaciones contractuales por su conducto, lo cual sería la finalidad de la intermediación, como se evidencia claramente de las otras actividades enlistadas en la norma, las empresas de transporte y los mandatarios. Adicionalmente, del recurso de apelación se desprende que el municipio le otorga a la demandante la calidad de intermediaria con el único fin de obtener por parte de su contratista SICIM un recaudo anticipado del impuesto de industria y comercio. No obstante, no puede interpretarse la norma municipal como intermediario en el recaudo, esto es entre el sujeto pasivo - contratista - y sujeto activo - municipio -, dado que la disposición consagra expresamente la intermediación entre operaciones económicas y no la intermediación entre obligaciones tributarias. La demandante nunca actuó como intermediaria en la actividad económica que se cuestiona y, por tanto, tampoco puede actuar como “puente” entre el municipio y su contratista, respecto del recaudo del impuesto. Es por lo anterior, que a una sociedad que actúa directamente como contratante no se le puede dar la categoría de intermediaria con el objetivo de que recaude anticipadamente el tributo, cuando aquella obligación tributaria no le corresponde según lo dispuesto por la norma municipal. 5- Respecto a la condición de empresa petrolera, se observa que la norma específicamente señala qué actividades son a las que se deben dedicar las sociedades para entenderse como petroleras. Estas actividades son: búsqueda, exploración y explotación de hidrocarburos. No obstante, la actividad sobre la cual se exigió la retención consiste en la construcción del oleoducto para el transporte de hidrocarburos, la cual no se encuentra reseñada en la citada norma. Adicionalmente, no puede perderse de vista que se tratan de actividades autónomas con tratamiento especial, dado que tienen un desarrollo normativo específico en el Código de Petróleos. Los contratos de exploración y explotación se encuentran en el capítulo III, mientras que el transporte tiene reglas específicas codificadas en el capítulo VIII. S. a lo anterior que no se encuentra acreditado en el expediente que durante los periodos gravables cuestionados (2011 y 2012) la demandante realizó actividades diferentes a la contratación de la construcción de su oleoducto y mucho menos que esas actividades estuvieran relacionados con la búsqueda, exploración y explotación de hidrocarburos. 6- De lo anterior se desprende que a la demandante no se le puede dar la categoría de intermediaria ni de empresa petrolera en los términos del artículo 67 numeral 7 del Acuerdo 44 de 2008. Así las cosas, no puede ser catalogada como agente retenedor, dado que sólo la ley puede establecer quien ostenta esta calidad y, en consecuencia, no se le puede sancionar por omitir una obligación que no le corresponde. Por tanto, la Sala confirmará la decisión apelada.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 365 / ACUERDO 44 DE 2008 – ARTÍCULO 67 NUMERAL 7
CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Sobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que no se probó su causación, razón por la cual no habrá condena alguna de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA).
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO R.P.R. (E)
Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00332-01(22958)
Actor: OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S
Demandado: MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación...
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