SENTENCIA nº 85001-23-33-000-2020-00016-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN PRIMERA) del 18-03-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Fecha de la decisión | 18 Marzo 2021 |
| Número de expediente | 85001-23-33-000-2020-00016-02 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diputado / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Alcance / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Presupuestos para su configuración / CONFLICTO DE INTERESES – Noción / CONFLICTO DE INTERESES – Finalidad / CONFLICTO DE INTERESES – Fundamento / CONFLICTO DE INTERESES – Características / DIPUTADO - Pérdida de la investidura por conflicto de intereses en elección de contralor / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR CONFLICTO DE INTERESES – Participación en la elección de contralor departamental encargado / ELECCIÓN DE CONTRALOR - Pérdida de investidura de diputado por conflicto de intereses / DIPUTADO – Con investigaciones fiscales / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Fases / NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Es relevante para determinar la existencia de un posible conflicto de interés / AUTO DE APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Notificación: Personal. Aviso / VINCULACIÓN DEL DIPUTADO A LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Se efectuó / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADO POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Se configura por haber participado en la elección de contralor estando impedido / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[D]ebe la Sala establecer si se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental, bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, al haberse proferido auto de apertura de investigación fiscal y notificarse esa decisión. Para esta Sala de Decisión una primera conclusión emerge con claridad: el deber de declarar el impedimento surge independientemente de si se trata de participar en la elección de un contralor que ejerce su cargo en propiedad o en encargo. Ello en vista de que el servidor público encargado adquiere la misma competencia del titular desde el momento en que se posesiona. En esta medida el funcionario encargado no solo goza de los mismos privilegios de su titular sino, además, queda cobijado por el mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses. Aceptar lo contrario supondría violentar la estructura sobre la cual se edifica la función pública y vulnerar los principios axiológicos constitucionales como la moralidad, eficacia e imparcialidad. […] Para la Sala, la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal resulta entonces relevante para efectos de determinar la existencia de un posible conflicto de interés, tal y como lo indicó esta Sección en reciente providencia de 18 de febrero de 2020. Esa decisión, valga resaltarlo, señala el momento a partir del cual surge el deber objetivo de poner en conocimiento del respectivo cuerpo colegiado el impedimento para no participar en el asunto sometido a su consideración en tanto que ya existe certeza sobre la ocurrencia del hecho y la causación del daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores (artículo 40 de la Ley 610 de 2000). […] En esta medida, se incurre en la causal de pérdida de investidura quien participa en la elección de un contralor departamental que asumiría sus funciones bajo la modalidad de encargo, cuando al mismo tiempo existe una investigación en su contra, en la cual se profirió auto de apertura de investigación fiscal y la misma fue notificada, providencia que conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- y, tratándose de los procesos responsabilidad fiscal que se tramitan en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 se debe notificar personalmente, según el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Definido lo anterior, debe la Sala entrar a establecer si, en el sub judice, a la diputada, Lady Patricia Bohórquez Cuevas, le asistía un interés de naturaleza moral o ético de carácter directo, actual y particular que le impedía participar en la elección de la Contralora Departamental quien asumiría dichas funciones por encargo y, en esa medida, debió manifestar esa circunstancia ante el pleno de la corporación pública para ser separada del trámite y votación de esa funcionaria. […] Para la Sala y, acorde con el material probatorio se encuentra acreditado que la ciudadana Lady Patricia Bohórquez Cuevas participó en la elección de la contralora departamental encargada […] Así mismo quedó probado que, para la citada fecha, la Contraloría Departamental de Casanare adelantaba tres (3) investigaciones en contra de la señora L.P.B.C.. Ahora bien, en relación con el proceso de responsabilidad fiscal que se tramitó con el radicado 1872, el día 13 de junio de 2017, el Director de R.F. profirió auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, determinando como presunta responsable fiscal a la señora Lady Patricia Bohórquez Cuevas, decisión que le fue notificada personalmente a la acusada el día 31 de octubre de 2017, quien, tras ser vinculada, presentó descargos. Así las cosas, es correcto afirmar que la diputada accionada para la fecha en que se produjo el proceso de elección de la funcionaria encargada del ente de control tenía pleno conocimiento de la existencia de dicho proceso de responsabilidad al haber sido vinculada formalmente del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. En esas condiciones, la Contralora Departamental, en su condición de superior jerárquico o funcional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal era la competente para conocer en segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal, o del grado de consulta, cuando se configure alguna de las hipótesis previstas en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. […] [N]o resulta de recibo el argumento planteado por la recurrente cuando señala que entre el Director de Responsabilidad Fiscal (encargado de adelantar la investigación) y el Contralor Departamental encargado no existe una línea de mando o funcional, pues quedó comprobado que, desde el punto de vista de distribución de competencias, el contralor departamental era el encargado de conocer la segunda instancia contra el fallo con o sin responsabilidad fiscal que se llegase a adoptar sino también resolver el grado de consulta, como en efecto sucedió. […] Precisamente, los medios de prueba aportados en el expediente evidencian que […] la diputada […] presentó solicitud de cesación fiscal y, al día siguiente, el Director Técnico de Responsabilidad Fiscal profirió auto de archivo por haber resarcido el daño el cual, por mandato legal, debía ser resuelto por la contralora departamental encargada. La Sala no desconoce que, si bien la Contralora Departamental encargada […] no resolvió de manera directa el grado de consulta de la decisión que ordenó el archivo del proceso, debido a que la citada funcionaria, mediante Resolución 043 de 30 de enero de 2020 encargó sus funciones al […] Vicecontralor Departamental lo cierto es que, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, cuando se trata del encargo de funciones, su titular continúa ocupándolo a pesar de que por una determinada situación administrativa no pueda desempeñar el catálogo de funciones. Por todo lo expuesto, […] resulta evidente que a la diputada […] le asistía un interés directo, particular y actual, de orden moral, en participar en la elección de la contralora departamental encargada pues quedó probado que para esa fecha fue notificada del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal que estaba siendo adelantado en su contra. En últimas, se trataba de participar en la elección del superior jerárquico del Director Técnico de Responsabilidad Fiscal quien tenía a su cargo el proceso y el competente para conocer el grado de consulta o actuar como una segunda instancia, independientemente de que haya ostentado ese cargo bajo la modalidad de encargo, como se indicó anteriormente. En esa medida, la acusada tenía el deber de manifestar su impedimento por dicha circunstancia pues se trataba de intervenir en la votación del jefe del órgano de control quien, desde el punto de vista de distribución de competencias, era el superior jerárquico y funcional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal donde se tramitaba dicho proceso, quien podía adoptar una decisión en perjuicio o beneficio suyo, como en efecto sucedió.
RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Diputado / MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DEL ORDEN TERRITORIAL – Inaplicabilidad de la Ley 2003 de 2009
Para la Sala, la Ley 2003 de 2009 que modifica la Ley 5ª de 1992 no resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que (i) las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas exclusivamente a los congresistas (miembros del Senado y la Cámara de Representantes) y; (ii) esta norma fue dictada con el propósito de delimitar el alcance del conflicto de intereses para los congresistas, sin hacer extensiva su regulación a todos los servidores públicos de elección popular, como los miembros de las asambleas departamentales y concejos municipales como sí ocurre por ejemplo con la Ley 1881 de 2018; norma que señaló expresamente que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables a los procesos de pérdida de investidura de los concejales y diputados, según lo dispone el artículo 22 de la Ley 1881. En este orden de ideas no resulta posible su interpretación vía analógica, extensiva o supletiva como de manera acertada lo señalan el agente del Ministerio Público y el tribunal de primera instancia, pues el legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia normativa reconocida en los artículos 114 y 150 de la Constitución consideró pertinente modificar el régimen jurídico en materia de conflicto de intereses para los congresistas, sin que dicha...
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