Sentencia Nº 85001-2333-000-2018-00036-00 del Tribunal Administrativo del Casanare, 02-03-2023
| Sentido del fallo | DENIEGA PRETENSIONES |
| Número de registro | 81650706 |
| Fecha | 02 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 85001-2333-000-2018-00036-00 |
| Normativa aplicada | 1. Artículo 41, literal a y parágrafo 2, Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. 2. Ley 996 de 2005 3. Artículo 137 del CPACA. |
| Materia | CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO - Insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO - Facultad discrecional del nominador / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO - Acto administrativo no motivado / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO - Motivos de escogencia para ocupar el cargo son estrictamente personales o de confianza. / TESIS: Dentro de las causales de retiro, se encuentra el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral. (…) Por su parte, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literal a y parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”. (…) Acorde con las anteriores remisiones de las normas y de la jurisprudencia, se concluye que, los actos de declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, de manera que, el nominador tiene la facultad de disponer del mismo y declarar la insubsistencia, sin que por dicha actuación se pueda aseverar que el acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación o desviación de poder. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - Finalidad / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - Provisión de un cargo por necesidad del servicio / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - Equilibrio entre guarda de la moralidad y eficiencia administrativa. / TESIS: La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios y por lo mismo, entre otras limitaciones, establece las concernientes a la imposibilidad de efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado (…) El Consejo de Estado, en sentencia de 02 de julio de 2020, destacó: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo. Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…) en efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña (…)”. DESVIACIÓN DE PODER - Carga probatoria de quien la alega / DESVIACIÓN DE PODER - Decisión demandada atendió a facultad discrecional del nominador. / TESIS: El artículo 137 del CPACA, estipula que se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, esto es, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico. (…) como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en el plenario de cara a los argumentos expuestos en la demanda. (…) En ese sentido, se evidencia que, en el Decreto 230 del 9 de noviembre de 2017 se aceptó la renuncia al señor Wilchez Carreño, cuando en su parte motiva solo se hizo referencia a la declaratoria de insubsistencia; sin embargo, con la expedición del Decreto 231 de la misma fecha, se indica que se incurrió en un error involuntario y sin afectarse la parte motiva respecto del demandante, se aclaró solamente la resolutiva del decreto anterior, declarándolo insubsistente. Por consiguiente, la Sala no encuentra en esta actuación de corrección una desviación de poder en la expedición de los mencionados actos administrativos, pues se colige que la decisión de la entidad demandada atendió a su facultad discrecional. INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS - Facultad discrecional de remoción del nominador / INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS - No se advirtieron intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado. / TESIS: (…) se advierte que si bien los actos demandados fueron emitidos en vigencia de la Ley de Garantías Electorales por elecciones atípicas convocadas mediante Decreto 0268 del 26 de septiembre de 2017-, lo cierto es que el Decreto que declaró la insubsistencia del cargo se fundamentó en la facultad discrecional de remoción del funcionario dada la naturaleza del empleo el cual apunta al mejoramiento del servicio, sin que se adviertan intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado, el favorecimiento a algún candidato a la alcaldía, ni la trasgresión de la objetividad y transparencia en la decisión adoptada. INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS - Demandante se encontraba en situación de permiso al momento de su declaratoria / INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS - o se acredita que la situación de permiso tenga relación alguna con la declaratoria de insubsistencia. / TESIS: (…) según demandante, para la fecha en que fue declarado insubsistente se encontraba de permiso, lo cual fue señalado igualmente por el testigo Juan Manuel Ortega Cárdenas. Al respecto, se observa en el plenario, certificación expedida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Penal municipal del municipio de Yopal, en la cual se deja constancia que, durante los días 7 a 10 de noviembre de 2017, el señor Wilchez Carreño hizo presencia en el palacio de justicia de Yopal para asistir a una audiencia dentro de un proceso penal. De lo anterior, se colige que en efecto la parte actora compareció a una diligencia judicial en la mencionada fecha; sin embargo, no se acredita que esta situación tenga relación alguna con la expedición de los decretos 230 y 231 del 9 de noviembre de 2017, pues nada se dice al respecto en los mencionados actos administrativos y no obra prueba que permita establecer que la declaratoria de insubsistencia se desprendió del permiso concedido o de su ausencia en las instalaciones de la alcaldía durante los días en que estuvo en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal como lo asevera el demandante. |
CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO – Insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción – Facultad discrecional del nominador – Acto administrativo no motivado – Motivos de escogencia para ocupar el cargo son estrictamente personales o de confianza.
Dentro de las causales de retiro, se encuentra el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral. (…) Por su parte, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literal a y parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”. (…) Acorde con las anteriores remisiones de las normas y de la jurisprudencia, se concluye que, los actos de declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, de manera que, el nominador tiene la facultad de disponer del mismo y declarar la insubsistencia, sin que por dicha actuación se pueda aseverar que el acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación o desviación de poder.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad – Provisión de un cargo por necesidad del servicio – Equilibrio entre guarda de la moralidad y eficiencia administrativa.
La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios y por lo mismo, entre otras limitaciones, establece las concernientes a la imposibilidad de efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado (…) El Consejo de Estado, en sentencia de 02 de julio de 2020, destacó: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, A., S., G. y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo. Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…) en efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña (…)”.
DESVIACIÓN DE PODER – Carga probatoria de quien la alega – Decisión demandada atendió a facultad discrecional del nominador.
El artículo 137 del CPACA, estipula que se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, esto es, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico. (…) como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en el plenario de cara a los argumentos expuestos en la demanda. (…) En ese sentido, se evidencia que, en el Decreto 230 del 9 de noviembre de 2017 se aceptó la renuncia al señor W...C., cuando en su parte motiva solo se hizo referencia a la declaratoria de insubsistencia; sin embargo, con la expedición del Decreto 231 de la misma fecha, se indica que se incurrió en un error involuntario y sin afectarse la parte motiva respecto del demandante, se aclaró solamente la resolutiva del decreto anterior, declarándolo insubsistente. Por consiguiente, la Sala no encuentra en esta actuación de corrección una desviación de poder en la expedición de los mencionados actos administrativos, pues se colige que la decisión de la entidad demandada atendió a su facultad discrecional.
INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS – Facultad discrecional de remoción del nominador – No se advirtieron intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado.
(…) se advierte que si bien los actos demandados fueron emitidos en vigencia de la Ley de Garantías Electorales – por elecciones atípicas convocadas mediante Decreto 0268 del 26 de septiembre de 2017-, lo cierto es que el Decreto que declaró la insubsistencia del cargo se fundamentó en la facultad discrecional de remoción del funcionario dada la naturaleza del empleo el cual apunta al mejoramiento del servicio, sin que se adviertan intereses ajenos al cumplimiento de los fines del Estado, el favorecimiento a algún candidato a la alcaldía, ni la trasgresión de la objetividad y transparencia en la decisión adoptada.
INSUBSISTENCIA EN VIGENCIA DE LEY DE GARANTÍAS – Demandante se encontraba en situación de permiso al momento de su declaratoria – No se acredita que la situación de permiso tenga relación alguna con la declaratoria de insubsistencia.
(…) según demandante, para la fecha en que fue declarado insubsistente se encontraba de permiso, lo cual fue señalado igualmente por el testigo J.M.O.C.. Al respecto, se observa en el plenario, certificación expedida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Penal municipal del municipio de Yopal, en la cual se deja constancia que, durante los días 7 a 10 de noviembre de 2017, el señor W...C. hizo presencia en el palacio de justicia de Yopal para asistir a una audiencia dentro de un proceso penal. De lo anterior, se colige que en efecto la parte actora compareció a una diligencia judicial en la mencionada fecha; sin embargo, no se acredita que esta situación tenga relación alguna con la expedición de los decretos 230 y 231 del 9 de noviembre de 2017, pues nada se dice al respecto en los mencionados actos administrativos y no obra prueba que permita establecer que la declaratoria de insubsistencia se desprendió del permiso concedido o de su ausencia en las instalaciones de la alcaldía durante los días en que estuvo en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal como lo asevera el demandante.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/ , o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare , consultado el número de radicación del respectivo proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE
Yopal, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Radicado:85001-2333-000-2018-00036-00
Demandante:J....K....W....C..
Demandado:Municipio de Yopal.
Magistrada ponente: A....P....L....O.
FACULTAD DISCRESIONAL DE NOMINADOR PARA DELARAR INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN/NO SE CREDITA DESVIACIÓN DE PODER NI FALSA MOTIVACIÓN/SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE PERMISO NO TIENE RELACIÓN DIRECTA CON LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA ADMINISTRACIÓN EN LOS ACTOS ACUSADOS
Procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia.
I.ANTECEDENTES
1.%2. Pretensiones (pág. 1 y 2 – consecutivo 03)
El señor J.K..W...C., por intermedio de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 100.24.230 de 09 de noviembre de 2017 emitido por la alcaldesa (E) del municipio de Yopal por medio del cual le aceptó renuncia del empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica, código 020, grado 03 adscrito a la Oficina Asesora Jurídica y el Decreto No. 100.24.231 de 09 de noviembre de 2017 que aclaró el acto mencionado en el sentido de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo que venía ejecutando desde el 23 de octubre de 2017.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita sea reintegrado en el mismo cargo que venía ejerciendo o en otro de igual o superior jerarquía, además del reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro y hasta
cuando se haga efectivo el reintegro a su empleo, así como el pago de las costas procesales y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y siguientes del CPACA.
Finalmente, sol...
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