| Materia | RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Falla del servicio /
TESIS: “Tal como aparece demostrado en el expediente, fueron dos los policiales que resultaron muertos el día 13 de noviembre de 2016 en el sector que del Charte conduce a Yopal, uno de ello fue JHON ALEXÁNDER VELÁSQUEZ PARRA y el otro MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ. Los dos viajaban en la misma motocicleta y cada uno llevaba un fusil y una pistola como armas de dotación y, como dice la demandada, ancladas en ese vehículo las bolsas donde iba la comida para ellos y para sus compañeros que se quedaron en el puente El Charte, realizando la función de custodia que se les había encomendado. Los familiares de JHON ALEXÁNDER VELÁSQUEZ PARRA presentaron demanda independiente a la de los familiares de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ; la primera correspondió al radicado 850012333000-2018-00166-00 que fue fallado por este Tribunal en primera instancia mediante sentencia del 27 de abril de 2022. En ella la Corporación analizó las pruebas y argumentos de la entidad accionada y trajo a colación jurisprudencia del superior funcional, de las cuales concluyó que efectivamente la Policía Nacional incurrió en falla del servicio y sometió al patrullero a un riesgo exorbitante o excepcional (…). Como se dijo, salvo el nombre de la víctima directa, es decir, el patrullero que conducía la motocicleta, las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar son las mismas. Por lo tanto, el resultado igualmente debe ser el mismo en atención al principio según el cual donde haya unas mismas situaciones fácticas y jurídicas, la conclusión debe ser la misma. Resta observar que la entidad accionada adujo que el riesgo debe analizarse no con respecto a la ciudadanía en general sino con relación a sus propios pares. Sobre esto debe indicarse que ello es así, según las sentencias que se citaron en precedencia. Pero comparado el riesgo de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ con relación al de sus compañeros, resulta excepcional, pues lo policiales que se encontraban en El Charte eran 12 y en ningún momento se vieron expuestos a la falla del servicio que se indicó en precedencia y por lo tanto no sufrieron ninguna afectación, solo fueron víctimas de ella Gutiérrez Gutiérrez y Velásquez Parra. Así las cosas, debe concluirse sobre este problema jurídico que la muerte del patrullero MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ es atribuible a falla del servicio que debe analizarse a la luz de la tesis del riesgo excepcional.”
INDEMNIZACIÓN A FORFAIT - Por la muerte /
TESIS: “Uno de los argumentos del recurrente es que del monto de la condena se debe descontar lo reconocido por concepto de un seguro pagado a las demandantes en cuantía de $28.503.288. Sobre este punto debe precisarse que no le asiste la razón al recurrente, pues ese seguro es fruto de una póliza que amparaba el riesgo muerte; por lo tanto, ocurrida esta daba lugar a la efectividad de la póliza, y ello es independiente de la falla del servicio a título de riesgo excepcional que aquí se falla. Por lo tanto, no se acoge este planteamiento. Otro de los argumentos propuestos por la entidad accionada es que, del monto de la condena se debe descontar lo reconocido por concepto de indemnización a forfait, esto es la suma de $100.908.157,93, tema sobre el cual debe acotarse que: a.- Las Fuerzas Militares y de Policía tienen un régimen especial que incluye la indemnización a forfait en caso de muerte como una prestación social. b.- El tema que aquí se discute y decide es una falla del servicio y sus consecuencias, dentro de las cuales por supuesto no se encuentran las prestaciones sociales. En consecuencia, la indemnización a forfait no debe descontarse del monto de la condena por concepto de falla del servicio a título de riesgo excepcional, motivo por el cual este argumento y petición se desestima. Similar situación ocurre con los perjuicios morales derivados de la falla del servicio pues estos no son una prestación social sino uno de los tantos perjuicios derivados del daño antijurídico previsto en el artículo 90 de la Constitución y 140 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2341, siguientes y concordantes del Código Civil y reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo tanto, tampoco hay lugar a descontar de la condena que aquí se impondrá el monto de los perjuicios morales que fueron reconocidos en primera instancia teniendo en cuenta para el efecto las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 proferidas por el Consejo de Estado. El otro argumento de la entidad accionada expuesto a través de su apoderado es que hay incompatibilidad entre la pensión de sobrevivientes reconocida a las demandantes a raíz de la muerte de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y el pago de lucro cesante que fue reconocido en el fallo de primera instancia (…). a.-El hecho generante del daño que fundamenta tanto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes otorgada a las demandantes mediante Resolución 467 del 6 de marzo de 2017, confirmada en reposición por Resolución 1043 del mismo año y en apelación por Resolución 04004 del 25 de agosto de 2017, así como la acción de reparación directa indicada en la referencia, es la muerte de MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2016 y demás circunstancias ya descritas. El hecho fenoménico es el mismo y sin él no habría lugar ni al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ni la interposición de la acción de reparación directa. Por lo tanto, el hecho generante de ambas es la muerte mencionada. b.- Las consecuencias de esa muerte son diversas, pues la pensión de sobrevivientes se reconoció de conformidad con el régimen especial previsto para la Policía Nacional. Y la condena en el proceso de reparación directa se deriva del artículo 90 de la Constitución en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2341, siguientes y concordantes del Código Civil. c.- Suponiendo que no se hubiera dado la muerte, las demandantes no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes sino a la ayuda que les brindaba el señor MARIO JAVIER GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ con base en los emolumentos laborales que percibía de la Policía Nacional en el cargo de patrullero. Por lo tanto, la muerte del señor Gutiérrez Gutiérrez no puede ser una causa para enriquecer su patrimonio con pensión de sobrevivientes y lucro cesante. d.- Cuando se examina la pensión de sobrevivientes reconocida a las accionantes se establece que no corresponde a la totalidad de los emolumentos salariales que percibía el señor Gutiérrez Gutiérrez, sino únicamente al 50%. e.- En la acción de reparación directa que nos ocupa se encuentra falla del servicio en cabeza de la entidad demandada, que amerita el reconocimiento y pago de la totalidad de perjuicios y no solo del 50% de las partidas computables devengadas por el señor Gutiérrez Gutiérrez hasta el momento de su fallecimiento. Por lo tanto, en una sana interpretación del artículo 140 del CPACA, debe condenarse a la demandada a que reconozca y pague el otro 50% a título de indemnización del daño. f.- En el fallo de primera instancia se liquidó la totalidad del lucro cesante, pero dado que ya fue reconocida pensión de sobrevivientes en un 50%, se reconocerá solo el 50% de dicho lucro cesante a las demandantes. Las condiciones de liquidación, pago y demás serán las fijadas en el fallo de primera instancia.”
SALVAMENTO DE VOTO - ausencia de falla del servicio /
TESIS: “(…) al efectuar la valoración probatoria no encuentro acreditada la falla en el servicio ni el riesgo excepcional. En efecto, tanto el señor Jhon Alexander Velásquez Parra (RD 2018-00166-00), como el señor Mario Javier Gutiérrez Gutiérrez, en el expediente 2019-00007-01, hacían parte de la Policía Nacional por voluntad propia y para la época de los hechos se desempeñaban como patrulleros. En el presente proceso también se prueba que se expidió la orden de servicios No. 273 del 1 de noviembre de 2016 (cuaderno primera instancia, anexo 03, páginas 47 a 52), cuya finalidad era prevenir accidentalidad vial, secuestros, acciones terroristas en la malla vial durante los puentes festivos de 2016, se les ordenó realizar los desplazamientos atendiendo las medidas de seguridad y aplicando las técnicas y tácticas de patrullaje urbano. Para el desarrollo de dicha misión se establecieron instrucciones y recomendaciones de seguridad tanto al personal que se desplazaba en vehículo como aquel que transitaba a pie, entre ellas, la de autoprotección definida como el conjunto de medidas de seguridad que cada persona puede adoptar para enfrentar los riesgos; se les advirtió que siempre se debe estar alerta, observar lo que ocurre en el trayecto, observar alrededor, evitar la rutina, variar frecuentemente la ruta que se va a seguir, cambiar de horarios, entre otras. Con fundamento en lo anterior, el desplazamiento en motocicleta para recoger la alimentación se realizaba todos los días; sin embargo, no obra prueba en la que demuestre que la ruta utilizada por los uniformados hubiese sido establecida o impuesta por el comandante del operativo, aunado a que en la minuta de guardia (cuaderno primera instancia, anexo 03, página 75), en fecha previa al 12 de noviembre de 2016, se hizo consigna especial de extremar al máximo las medidas de seguridad teniendo en cuenta los informes de amenazas por parte del ELN y en igual sentido se efectuaron anotaciones el 13 de noviembre de 2013, previos a las 12:50 donde se reportan los hechos del ataque. Es decir que, se recalcaron las medidas de seguridad y autoprotección teniendo en cuenta las últimas informaciones, consistentes en observar, estar alerta, cambiar las rutas, los horarios, la rutina, cambio de vehículos, entre otras. En ese orden de ideas, tanto el patrullero Velásquez Parra como el patrullero Gutiérrez perdieron la vida en ejercicio de sus funciones, en desarrollo de una actividad de servicios u operativo, sin que se acredite la falla en el servicio ni la configuración de un riesgo mayor al que por su labor afrontaban, circunstancia por la que considero que se debió revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.” |
