| Materia | TESIS: Problema jurídico. Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si 7 la prueba legalmente acopiada en el juicio oral satisface el estándar de conocimiento para condenar previsto en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, o, si como lo afirma la defensa, se fundamentó la sentencia únicamente en pruebas de referencia que impiden el fallo de condena. Para resolver el problema jurídico formulado se desarrollarán cuatro ejes temáticos. 6.3. De las garantías fundamentales de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora. Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades. En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales4. 4 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P. 8 Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi. Solo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal. Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772- 2015: «De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.5 En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).» Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior y se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley. Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto. 6.4. El grado de conocimiento necesario para condenar, la prueba de referencia y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Establecen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenatoria el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado. Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» 10 El juicio se constituye en el escenario natural en donde se desarrolla el debate probatorio que tiene como destinatario final el juez. Es al funcionario judicial al que las partes deben convencer de una determinada teoría del caso, por eso, en términos del artículo 379 ídem, «El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Le es prohibido, por tanto, la práctica oficiosa de la prueba o cualquier forma de conocimiento que no llegue por la vía de la legal controversia suscitada en el ejercicio dialéctico que supone el proceso penal y la práctica probatoria. El universo demostrativo y la argumentación de las partes son el insumo inicial del juez. Las partes en el proceso penal construyen argumentos con base en premisas normativas y fácticas, porque éstos (los argumentos) constituyen un proceso interactivo entre las partes (orador) y el juez (el auditorio). La argumentación tendría por finalidad, persuadir o convencer al auditorio6 es decir, el deber de las partes es construir una verdad en la mente del juez, por eso el funcionario no puede acceder al conocimiento motu proprio. En otras palabras, el deber de las partes, en especial de la Fiscalía General de la Nación es convencer al juez por medio de las pruebas practicadas en el juicio. (..) . En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido un sumo cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans. Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación antes referido. En SP934-2020, la Corte Suprema de Justicia estableció varios mecanismos para su incorporación: la prueba anticipada, la prueba de referencia y el testimonio adjunto. «2.2 Según lo ha aclarado repetidamente esta Corporación y lo reconoció recientemente la Corte Constitucional , la regulación procesal penal confiere a la Fiscalía varias herramientas para que la versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas y, a la vez, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación. (i) En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004: (…) (ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio: (…) (iii) Por último, la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Y si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. 2.3 Es una facultad de la Fiscalía elegir cuál de los mecanismos referenciados utilizará para llevar al Juez el conocimiento de los hechos y, particularmente de la narración de la persona ofendida. Para tal fin, el funcionario, en la estructuración del caso y de su estrategia de litigio, debe considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, entre ellas, (i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública . A modo de ejemplo, si se puede avizorar que no existen pruebas que puedan corroborar, aun periféricamente, el dicho de la menor, 13 la alternativa de comunicar su versión de los hechos como prueba de referencia aparece inconveniente, en tanto la viabilidad del fallo de condena quedará truncada por la tarifa legal negativa de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; en similar sentido, si la víctima ha cumplido la mayoría de edad para el momento del trámite judicial y exhibe menor riesgo de sufrir revictimización de concurrir al juicio, se presentaría como una alternativa más plausible convocarla como testigo a esa diligencia para que rinda testimonio . En todo caso, cualquiera que sea el mecanismo probatorio que, en últimas, elija la Fiscalía para sacar avante su pretensión, resulta irrebatible que debe agotarse con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio:» Negrillas no originales. Uno de dichos mecanismos, la utilización de declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia, ha sido analizada desde los albores mismos del sistema penal acusatorio en Colombia7. De acuerdo con lo establecido en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, dicha prueba es «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» 7 En la sentencia del 28 de octubre de 2015 Rad 44056, indicó la corte de cierre que el trámite legalmente previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, comprendía: (i) Su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral. En una reciente decisión SP4087-2020, se aclararon estas reglas de cómo debe incorporarse y valorarse un testimonio como prueba de referencia: «(…) como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación. Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su 15 existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente» El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce. Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192 y 193-7 del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056; SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045), atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley, conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación. 16 En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba. 2.- Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos - tema igualmente involucrado en la demanda -, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración».8 Negrillas no originales. Como se advierte, es posible que la declaración realizada por fuera del juicio oral se encuentre depositada, entre otras, en: i) entrevistas, ii) anamnesis, iii) la memoria de quien se llama a declarar en el juicio. La especial naturaleza de la prueba de referencia obliga a que, en todo caso, ésta sea solicitada, decretada y practicada como tal, es decir, con el cumplimiento claro de las previsiones legales para la prueba de referencia, lo que garantiza el derecho de defensa y de contradicción. Esta posición es reiterada en la sentencia SP4813/2021, en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó: 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia SP4087 del catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020), M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 17 «En ese sentido, en diversos pronunciamientos9 la Corte ha enseñado, para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte». En resumen, de lo indicado por la jurisprudencia emerge que la prueba de referencia es un medio de conocimiento excepcional en el procedimiento penal en tanto que limita el derecho de contradicción del testimonio para la parte en contra de quien se aduce, por tal motivo, debe seguirse el debido proceso probatorio para que la prueba tenga garantía de legalidad. Así, es preciso que el medio demostrativo haya sido i) descubierto, ii) solicitado en la audiencia preparatoria o el juicio - como sobreviniente por una situación especial que, en todo caso, debe justificarse-, acreditando la causal que a luces del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal habilita su excepcional incorporación, iii) que se haya decretado como prueba de referencia y, iv) finalmente, que se incorpore al juicio oral por intermedio de la prueba testimonial que se previó para tal efecto. Deja claro la Corte que tal procedimiento es obligatorio con independencia del tipo de proceso, y en tratándose de los que versan sobre delitos contra víctimas menores de edad, aclaró que la 9 CSJ AP, 30 sep. 2015, ad. 46153. 18 prevalencia del interés superior del menor no podía socavar las garantías fundamentales del acusado y el debido proceso probatorio de la actuación. La jurisprudencia avala que la versión de los menores que contienen los dictámenes y peritaciones realizados por los profesionales de la salud física y mental (anamnesis) sea introducida al debate como prueba de referencia, sin embargo, ello no desconoce el deber de aducción, solicitud y decreto de esas manifestaciones incriminatorias vertidas por los terceros, como dicho tipo de prueba. Aun cuando la prueba de referencia ingresa al conocimiento del juez, lo hace con un poder suasorio menguado10 dada la imposibilidad de contradicción del testimonio incriminador porque no proviene de su fuente directa, y es por ello se hace necesario contar con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Sobre ello ha informado la Sala de Casación Penal que: «En todo caso, (…) la admisión de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la confrontación, no sólo implica la limitación de los derechos del procesado, sino además la obligación de realizar una investigación especialmente meticulosa, bien para hacer frente a la restricción consagrada en el artículo 381 del ordenamiento procesal penal y para brindarle al juez mejores elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia para los derechos fundamentales como lo es la responsabilidad penal. Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso11.» Negrillas no originales Bajo tales presupuestos, es posible que el fundamento de la decisión de condena sea una prueba de referencia, no obstante, no debe ser el único; por ello la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad. Así lo ha informado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP108/2019: «Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los dates demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima. En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”. vara referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima. entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (in) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuse sexual, entre otros. (...). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resulta la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la victima; (vi) los contactos que la presunta , víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuse sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. (SPl525- 2016)» En este contexto, el examen psicológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la formación e integridad sexual constituye un importante elemento probatorio para verificar la coherencia y fuerza demostrativa del relate incriminatorio. Sin embargo, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas frente a las circunstancias específicas del caso. (…) En tal sentido, los jueces, al valorar las intervenciones psicológicas, deben precisar cuál es el objeto de la intervención, que tipo de protocolo se utilizó y si las conclusiones tienen soporte técnico o científico o son producto de la opinión pericial del entrevistador, teniendo claro siempre que fijar la credibilidad de un relate, su verdad o mentira, corresponde al funcionario judicial a partir del examen conjunto de la prueba. 21 Obviamente, la valoración psicológica o psiquiátrica configura una ayuda invaluable para la correcta administración de justicia en los eventos en que se requiere de esos conocimientos especializados para determinar el estado mental de las personas, las secuelas de un determinado hecho, la coherencia de la narración ofrecida, entre otras muchas posibilidades. Sin embargo, se repite establecer si un relato es creíble o no es una labor reservada al juez a partir de las particulares circunstancias del caso develadas en el debate público»12. Negrillas no originales. 6.5. La prueba decretada, la debatida en juicio oral y la corroboración de la versión de la víctima. Para entender el desarrollo del juicio y justificar la decisión de la Corporación, menester resulta poner de presente la forma como se adelantó el trámite probatorio en la etapa de juzgamiento. La manera como fue solicitada y decretada la prueba en la audiencia preparatoria y las novedades que se presentaron en el desarrollo del juicio oral, generaron dificultades que impiden satisfacer los exigentes requisitos para confirmar la condena emitida en primera instancia. Al momento de hacer las solicitudes probatorias y sustentar los elementos de pertinencia, la fiscalía delegada jamás hizo mención alguna de la necesidad de incorporar al juicio, por la vía de la prueba de referencia, elementos demostrativos. En la audiencia celebrada el 10 de agosto de 201713 se solicitaron los testimonios que se practicaron en el juicio, pero jamás se mencionó por la fiscalía que alguno de aquellos, o apartes de su declaración -como las anamnesis- o entrevistas de las menores, debían ingresar como prueba de referencia. La posibilidad de ingresar, por la vía de la prueba de referencia, las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual se creó en la Ley 1653 de 2013, que adicionó el literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal que habla de su admisión excepcional, norma reclamada por la defensa como inobservada por el a quo. En efecto, ninguna de las pruebas se solicitó y se decretó como tal. Las reglas estaban claras tanto para la fiscalía, como para la defensa y, sin duda, para el juez de conocimiento que tenía el deber de controlar el desarrollo del juicio en los términos que él mismo indicó al momento de decretar las pruebas y analizar no sólo su pertinencia, sino también su utilidad y conducencia, que obligaba a respetar el debido proceso probatorio e impedir que se trajeran al juicio, por boca de terceros, declaraciones que en el pasado realizaron las víctimas convocadas al juicio. Lo extraño es que el juez termina por analizar las declaraciones vertidas en el pasado que sólo podían ingresar al torrente probatorio -se itera- si se hubiesen solicitado, decretado y practicado como pruebas de referencia, pero, como se sabe, ello jamás ocurrió. El yerro consiste en que el juez vulneró el debido proceso probatorio y tomó como base de la condena -de una de las víctimas- información 13 Folios 30 a 31 c.o. 23 que la defensa no tuvo la oportunidad de controvertir y que la fiscalía jamás solicitó como prueba de referencia. En el desarrollo del juicio, una de las menores no dio ningún dato de relevancia para la construcción de la teoría del caso de la fiscalía delegada con relación al abuso del que ella había sido víctima según la acusación; la otra testigo sí fue clara, directa y precisa en narrar los vejámenes que padeció en su infancia. En los dos eventos, por lo antes reseñado, le estaba vedado al juez utilizar las declaraciones anteriores al juicio. Entonces, se quedaba con lo que, en estricto rigor, es prueba en los términos de los artículos 16 y 379 del Código de Procedimiento Penal. La Corte ha insistido (Cfr. CSJ SP4179-2018, 26 sep. 2018, rad. 47789) que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, 27 incorporación y valoración, al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.17 Entonces, en la medida que la fiscalía delegada no había solicitado esas declaraciones anteriores al juicio en calidad de prueba de referencia, no podía el juez valorarlas, en tanto que se mostraban como versiones que al ser introducidas al juicio vulneraron el debido proceso probatorio. De haberlas solicitado como tal, sin duda alguna, hubiesen sido elementos de prueba importantes para la toma de la decisión y que hubiera habilitado al juez a compararla con la versión de la menor -que sí se practicó en el juicio-. Si el juez sólo puede valorar aquello que se practica en el juicio, si la fiscalía no solicitó y el juez no decretó las versiones del pasado como prueba de referencia, si la fiscalía -ante la retractación- no solicitó la incorporación de dichas declaraciones a título de testimonio adjunto, el juez sólo contaba con el testimonio de la niña en el juicio oral que, como con claridad lo afirma la defensa, no tenía la entidad para sustentar el cargo formulado. Podía el juez estimar que lo dicho por la menor no correspondía a la verdad, por la injerencia que dijo halló en la abuela de la menor para favorecer al procesado y en ese caso encontraría el a quo la dificultad de probar -más allá de duda razonable- la existencia del delito, pues si no podía valorar las versiones del pasado y no creía en la que se trajo al juicio, el insumo probatorio lo llevaba un limbo demostrativo que, en virtud del art. 7° del Código de Procedimiento Penal, como lo indico el recurrente, llevaba a que se resolviera en favor del acusado. 17 SP2213-2021. 28 No es que sea imposible que las versiones anteriores al juicio sean escuchadas por el juez sino que es deber de quien la solicita hacerle saber a la contraparte que el trabajo de contradicción se le ha de dificultar en la medida que esas declaraciones ingresaran por boca de personas que no percibieron directamente aquello que van a narrar. Por esa razón el valor probatorio de dichas pruebas es menguado cuando cumplen con el debido proceso probatorio; pero, será nulo cuando este es violentado como en este caso porque su incorporación vulneró garantías muy caras al proceso penal. La defensa quedaba en real desventaja cuando luego de escuchar que la víctima negaba la existencia del delito, se permitió el ingreso -por boca de terceros- de declaraciones del pasado que realizó la misma niña que en el juicio negó esos hechos y que no fueron jamás solicitadas como prueba de referencia en los términos de los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal. ¿De qué manera podía la defensa controvertir esa información si quienes la traían al juicio no habían sido testigos de la situación fáctica que la niña les narró? Fue errada la manera como se adelantó el trabajo por parte de la fiscalía y por el a quo. En cualquier caso, era deber respetar el mandato del literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal si lo que se quería era traer la versión de la niña hecha en el pasado. Si el fiscal se encontró frente al panorama en donde la niña no le colaboraba con su teoría del caso, era su deber atacar el valor probatorio de la retractación por medio de las solicitudes probatorias 29 debidas: la incorporación, decretó y práctica de la prueba de referencia por vía del testimonio adjunto. Desde antaño, en la sentencia del 9 de noviembre de 2006, Rad 25738 la corte de cierre indicó frente al caso de la retractación: «Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.» En SP3623-2014, del 12 de marzo, indicó la rectora de la jurisdicción ordinaria: «Adicionalmente, debe tenerse presente, lo enseñado por esta Sala sobre el fenómeno de la retractación, en casos como el presente, CSJ AP. 27Jun. 2012, Rad. 35791: “No está de más señalar que sobre la construcción de la verdad en los casos en que el testigo-víctima se retracta en el juicio oral, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que: “No es regla del pensamiento judicial penal (tarifa probatoria negativa) predicar que si el testigo que ayer imputó ante el órgano de investigación y hoy se retracta o nada contesta en el juicio, por esa razón le imprima un sentido absolutorio a la sentencia. Dicho de otra manera, el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso. 30 Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.). Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso. (…) Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada -aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc. (…) Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del Órgano de Indagación e Investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación”18. 18 Cas 26411/07 31 En todo caso, la Corte considera que el respeto por las formas propias de cada juicio es insoslayable y habiéndose observado éste, dichas declaraciones podrán ser la base fundamental para la pretensión de condena. Si el fiscal delegado falló en la forma como solicitó la prueba, no le era permitido al juez aprehender el conocimiento de esas declaraciones anteriores al juicio en la forma como lo hizo. Si el juez jamás decretó pruebas de referencia, ¿cómo es que las valoró? La única forma como esas declaraciones pudieron ingresar al torrente probatorio era mediante la excepcional vía de la prueba de referencia, por completo ausente en este proceso. Los razonamientos efectuados por el a quo puede que gocen de sindéresis, pero no están blindados de legalidad, porque valoró pruebas que no debieron ni siquiera decretarse en la audiencia preparatoria por la forma indebida como los solicitó la fiscalía delegada. Se reitera, abundante ha sido la jurisprudencia que desde vieja data informa que los elementos materiales probatorios que se descubren como las entrevistas y denuncias, tienen unas específicas finalidades: para la parte que interroga: refrescar la memoria de su testigo; para la parte que contrainterroga: mermar la credibilidad de su dicho. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP2582/2019, ha indicado: «Para el efecto, se deben recordar las ideas centrales relacionadas con la naturaleza de las declaraciones anteriores al juicio oral, según ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación: (..,.) De lo anterior se sigue que el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad (art. 16).»21 Negrillas no originales. Luego entonces, no era dable la valoración que, sobre elementos materiales probatorios incorporados como evidencia, realizó la primera instancia. Fue desatinado el ejercicio de apreciación, puesto que se equiparó la prueba documental a la testimonial, y a partir de ello se permitió estructurar decisión de condena. Si bien en el juicio las declaraciones ingresaron por la vía de los profesionales de la salud que atendieron la menor, no debe perderse de vista que aquellas no fueron decretadas como prueba de referencia y, por tanto, no se había habilitado el espacio para que dichos medios de prueba ingresaran al juicio y su contenido llegara a la mente del fallador. Jamás el juez autorizó que esas declaraciones de la menor anteriores al juicio, fuesen utilizadas como pruebas de referencia, jamás así lo decidió en la audiencia preparatoria o en el juicio por petición sobreviniente de las partes. Ante ese panorama, lo que al proceso se trajo de forma válida, no alcanzó a eliminar la duda razonable planteada por la defensa de la participación del proceso en la realización de la conducta criminal. Se pudo establecer que la menor presentaba signos de abuso sexual pero no se probó con ausencia de duda razonable que el autor de dicho indebido comportamiento fuese el aquí procesado. En verdad, la versión de la menor que niega la existencia del abuso sexual, se contradice con lo afirmado por los hallazgos del médico Rafael Eduardo Murgas, quien encontró huellas de actividad sexual relacionada con un desgarro antiguo en el himen a las 8 y por las conclusiones de la psicóloga que halló vestigios de dicho abuso, pero fue la propia menor en el juicio quien no dijo que el acusado le haya mancillado en su dignidad. Como se observa, ninguna colaboración eficaz le prestó esta testigo al juicio con miras a aportar datos de identificación de la persona que realizó el abuso sexual. Para la Corporación, el desconocimiento del debido proceso probatorio arruinó la teoría del caso de la fiscalía delegada. La duda razonable sobre la participación del procesado como el autor del abuso sexual que corroboró el médico y que analizó la psicóloga, sólo podía eliminarse con la decidida colaboración de la víctima quien negó el abuso sexual en el juicio y quien, si bien hizo afirmaciones en el pasado estas no ingresaron mediante los procedimientos adecuados y garantistas, razón por la cual no debieron siquiera ser escuchadas en la audiencia de juicio oral por las partes y el juez. La salida era clara: solicitar en la audiencia preparatoria, como lo facultaba el literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esas declaraciones anteriores al juicio a título de prueba de referencia para que lo allí narrado ingresara blindado de legalidad y, sumado a las demás pruebas científicas y técnicas, permitieran 35 corroborar lo afirmado en el pasado por la niña que deseó mutar su versión de los hechos; u optar por la figura del testimonio adjunto22. Finalmente, es importante traer a colación el criterio jurisprudencial reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP3602/2021, que en un caso similar, valoró que: No obstante, el ente persecutor en ningún momento solicitó la incorporación de las declaraciones anteriores de la menor como prueba de referencia, a través de las personas que la entrevistaron o examinaron, ni agotó el procedimiento previsto para su introducción y el aseguramiento de las garantías de publicidad y confrontación. No medió solicitud de admisión, ni se le dio a la defensa la oportunidad de ejercer el contradictorio. (…) La realidad procesal enseña que: (i) la versión que la niña entregó a los profesionales constituye declaración rendida por fuera del juicio oral, de claro contenido incriminatorio; (ii) la posibilidad de introducir esas declaraciones como prueba de referencia en sede de la audiencia de juicio oral, imponía cumplir el proceso de incorporación, como se dejó indicado; y, (iii) la fiscalía no agotó dicho trámite, pues no solicitó su inclusión a título de prueba de referencia, ni explicó por qué se cumplían los presupuestos de admisibilidad. 22 «De otro lado, las declaraciones anteriores al juicio oral en general pueden utilizarse i) en desarrollo del interrogatorio cruzado del testigo para refrescar memoria o impugnar su credibilidad; ii) en calidad de testimonio adjunto, cuando el declarante se retracta o cambia su versión; iii) o como medio de prueba en las hipótesis de prueba de referencia admisible» Cfr. SP4242-2021. 36 Estas precisiones y aclaraciones son suficiente para concluir que las declaraciones de A.P. DEL C.T. no podían ser apreciadas por el Tribunal, mucho menos valoradas con alcances de prueba directa. Al apreciarlas sin observar el debido proceso probatorio, por cuenta de evidentes irregularidades en su incorporación, como si se tratara de prueba de referencia admisible y directa, el ad quem incurrió en un error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, el cual no puede superarse acudiendo al argumento que los derechos de los niños, niñas y adolescentes priman sobre los derechos de los demás (canon 44 de la Constitución Política). (…) Es por ello que la conclusión que se impone no pueda ser otra que el juez colegiado se equivocó al apreciar las declaraciones que la menor suministró por fuera del juicio oral y al valorarlas como prueba de referencia admisible con alcances de prueba directa, al margen del debido proceso probatorio. Bajo tal panorama, la Sala de Casación Penal en la misma providencia concluyó: En las anotadas condiciones, solo el primer grupo de testigos (conformado por la trabajadora social, psicóloga y psiquiatra) podría servir de insumo para edificar la sentencia de condena. No obstante, de sus declaraciones solo podrían ser tenidas en cuenta sus percepciones directas y sus opiniones especializadas. Las versiones anteriores al juicio de A.P. DEL C.T. no pueden servir de soporte a la condena, por las razones ya vistas. Ante la evidenciada precariedad de la prueba incriminatoria, es claro que no se cumple el nivel de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, por lo que la Corte revocará el fallo impugnado para, en su lugar, dejar en firme la sentencia de primer grado, que absolvió a EVARISTO ZABALA de la infracción delictiva por la cual fue acusado. 37 Negrillas no originales. En vista de lo anterior, comoquiera que en el presente caso también se replica la misma precariedad probatoria que se advirtió en el asunto analizado por la Corporación de cierre de la jurisdicción, habrá de absolverse por duda, al aquí acusado, frente al cargo formulado con la menor E.C.J.G. en los términos del artículo 7°del Código de Procedimiento Penal. Pero, no ocurre lo mismo en el caso de la niña J.S.J.G. quien sí fue clara, directa y puntual, en señalar al acusado como la persona que realizó sobre ella la actividad sexual que fue corroborada, por la psicóloga en las conclusiones de su experticia y por el médico legista que halló huellas del abuso sexual en el cuerpo de la menor. Al igual que en el caso anterior, no era dable sostener la condena con base en las declaraciones anteriores al juicio que rompieron con el debido proceso probatorio, en eso erró el a quo, empero, la fortaleza demostrativa de lo que la niña narró ante la audiencia contiene los elementos de suficiencia para para derruir la presunción de inocencia y llegar al conocimiento exento de duda sobre las categorías del delito . Lamenta la Sala que la fiscalía delegada no haya utilizado las versiones anteriores al juicio que permitían un panorama más claro y que contenían una mayor riqueza narrativa, con miras a fincar la decisión en aspectos de relevancia para la fijación de la pena. Sin embargo, el relato de la menor se mostró coherente, verdadero, sin motivo alguno de afectar los intereses del procesado. Por el contrario, esta narración estuvo acompañada en todo momento de emotividad, al punto que la menor no solo mostró vergüenza al narrar ante la psicóloga que apoyó el trabajo del juicio, los lamentables hechos que tuvo que vivir, sino que en varias ocasiones perdía el aliento, la voz se le quebraba o asomaba evidente la tristeza en una niña que tuvo que ver cómo se aceleraba de forma abusiva y reprochable la iniciación en su vida sexual. A la luz de lo establecido en el art. 404 del Código de Procedimiento Penal, esta testigo le contó al juicio aquello que su memoria le permitió recordar y si bien no dio puntuales descripciones de los hechos, lo anterior no mengua para nada la verosimilitud de su dicho, en tanto que el núcleo narrativo lo fijó en el abuso sexual del que fue víctima por parte del procesado, a quien reconoció y dio su nombre claro y preciso: Pablo Suárez. Los hallazgos clínicos, tanto del dictamen sexológico como de la valoración psicológica, derruyen cualquier duda al respecto. De estas se pudo saber que la menor fue víctima de maniobras al nivel de sus genitales, al punto que aparecían 3 desgarros en su himen24 que probaban el acceso carnal que, si bien la niña no recordó con 24 Meridianos de las 2, 8 y 11. Dictamen visto a folios 103 y 104 c.o. 42 claridad, sí tuvo forma de ser verificado en los hallazgos en su cuerpo que no mentían. La menor afirma que no recuerda si en esos dos episodios de abuso sexual se presentó penetración, situación que la defensa quiso aprovechar para sembrar la duda razonable al preguntarle por la presencia de un joven Esteban, recibiendo como respuesta que ella vivía en compañía de un joven, pero no se aclaró si la menor sostenía relaciones sexuales con él, a partir de la intervención de la defensoría de familia que consideró una pregunta que vulneraba la intimidad de la testigo. No se probó que la menor haya tenido relaciones sexuales con otra persona, lo que no permitió, por consecuencia, crear la duda frente a este aspecto con relación a la probada actividad lúbrica que el procesado realizó sobre la niña y respecto de la cual ella tenía vívido el recuerdo, al punto de haber fijado los lugares en que ocurrieron y, de alguna manera, la época en que estos vejámenes tuvieron lugar. La defensa habló en todo momento en el recurso de una denuncia falsa y para la Sala ello no tiene sentido, pues fue en el juicio oral, en donde ni siquiera se tuvo la presencia de la denunciante, sino de las víctimas de los acontecimientos en donde una de ellas no aportó en la construcción de la teoría del caso, pero la otra sí se sostuvo en señalar al acusado como la persona que mancillo su dignidad humana al haberla convertido en sujeto de su desaforada y reprochable apetencia sexual. Los juiciosos análisis del defensor relacionados con el comportamiento del abusador sexual, no los aterrizó en un ataque real a la decisión del juez de instancia. Ya se vio cómo la versión de 43 la única testigo directa del abuso sexual, fue enfática en señalar al procesado y, aun en ausencia de los medios cognoscitivos que tuvo en cuenta el a quo y que vulneraron el debido proceso probatorio, lo dicho por esta menor se constituye en el fundamento principal de la sentencia, no solo por la fortaleza y coherencia interna que tiene su relato, sino porque halló corroboración en las conclusiones del médico y la psicóloga que conocieron del caso y dieron cuenta de la existencia del abuso sexual que la menor señaló como producto de la acción delictiva del aquí acusado. Se lamenta la defensa de la ausencia de pruebas que permitieran establecer que las víctimas fueron objeto de abuso sexual por parte de otras personas, que no se practicaron pruebas para establecer la personalidad de su defendido ni de la deuda que este tenía para con la denunciante y madre de una de las menores. Todos estos aspectos obedecen a la falta de trabajo de la defensa en la construcción de su propia teoría del caso y su ausencia no afecta, en lo absoluto, el valor demostrativo de lo afirmado por el a quo y las conclusiones. Era del dominio de la defensa la presentación de pruebas para construir una verdad procesal diversa, lo que dejó de hacer, al punto de haber renunciado a varios testigos, solicitados y decretados en su favor. En conclusión, estima la Sala que los argumentos presentados por la defensa no lograron desvirtuar el valor de lo que las pruebas practicadas en el juicio oral trajeron al proceso. Por tanto, la Sala procederá a revocar parcialmente el fallo apelado en el sentido de absolver a Pablo Emilio Suárez Chaparro del cargo formulado en su contra como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo agravado en la persona de E.C.J.G. por las razones anotadas en precedencia y se confirmará la 44 condena con relación al acceso carnal abusivo agravado en la persona de J.S.J.G. En virtud de lo anterior resulta necesario redosificar la pena impuesta: VII. REDOSIFICACIÓN DE LA PENA. En primer lugar, la Sala no comparte la circunstancia de agravación indicada en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, en la medida que no se probó en el proceso que la pertenencia de la menor afectada al pueblo Cubeo, haya tenido incidencia alguna en la acción lasciva del procesado. Ninguna relación entre el origen de J.S.J.G. y su instrumentalización como objeto de la apetencia sexual del acusado se probó en este proceso. A su vez, tampoco es posible tener en cuenta la causal de agravación con relación a la edad en la medida que la Corte Constitucional en sentencia C-164/19 declaró la exequibilidad condicionada de la norma en el sentido que la expresión “si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad” no estaba llamada a agravar las conductas descritas en los artículos 208 y 209 del Código Penal. Por demás, estima la Sala que la gravedad de la conducta afirmada por el a quo en el trabajo de dosificación punitiva se basó en la acción del procesado, sin percatarse que este reproche ya fue realizado por el legislador en el momento mismo de considerar una alta pena para el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Sí se encuentra acertado lo mencionado frente al daño creado a la niña y las funciones de retribución justa, que permiten 45 separarse del mínimo e imponer, a la luz de lo establecido en el artículo 3° del Código Penal una pena de 200 meses de prisión. Esta pena, en virtud del concurso homogéneo de conductas punibles realizadas sobre la menor, que ella indicó que eran en número de 2 ocasiones, lleva a la Sala, a fijar por el concurso de conductas punibles una pena definitiva de 212 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. ..." |
