| Materia | TESIS: . Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral satisface el estándar de conocimiento para condenar previsto en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, o, si como lo afirma la defensa, la acusación en el debate probatorio presentaba dudas razonables que impedían la decisión emitida. Para resolver el problema jurídico formulado se desarrollarán dos ejes temáticos. 6.3. La valoración de la prueba directa, y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se 8 ha tenido un sumo cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans. Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación. Así, la prueba puede presentarse de forma directa, o, también, indirecta por vía de las otras alternativas demostrativas (la prueba de referencia y la anticipada). En tratándose del testimonio directo, desde luego la atención está referida a los aspectos de su asertividad. Frente a ello, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal prevé que: El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo. Por su parte, el artículo 403 ibídem, dispone los presupuestos legales bajo los que el testimonio pierde la vocación demostrativa, porque se le resta su credibilidad, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio; (ii) la capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración; (iii) la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (iv) las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; (iv) el carácter o 9 patrón de conducta del testigo frente a la mendacidad; y (vi) las contradicciones. Esos aspectos son bajo los que la veracidad del testimonio es puesta a prueba, sometida al juicio de credibilidad, y el juez, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, debe dar o no crédito a la versión expuesta en el debate. Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos; (ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades físicas y sensoriales del testigo sobre lo que percibió; (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que tuvo lugar su conocimiento; (v) la memoria del declarante y su actitud frente al interrogatorio y contrainterrogatorio. Sobre la valoración de la prueba y la credibilidad del testimonio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP729/2021 ha indicado que la parte que aduce la prueba debe suministrarle al juez la mayor información posible sobre su verosimilitud (circunstancias de tiempo, modo y lugar, o explicación o aclaración de inconsistencias que comprometan su credibilidad) y la parte que le pretende restar valor, usar el contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores o la prueba de refutación para evidenciar la falta de crédito. Ahora, en conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. 10 Así lo ha informado la Sala de Casación Penal en sentencia SP3332/2016, cuando analiza la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima. Situación que no ocurre en el caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el testigo directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues, son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad. Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad. Como medios de soporte la versión incriminadora en sentencia SP108/2019, la Corte Suprema de Justicia ha traído a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración: (i) La inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. Resaltó la Corte de cierre que, no era conveniente definir un listado taxativo de las formas de corroboración, pero sí ejemplificar las situaciones a partir de las que podría ser más probable que el abuso se presentase, como (i) el cambio 11 comportamental del agredido; (ii) las características del lugar donde se presentó el abuso; (iii) las oportunidades de soledad entre víctima y victimario; (iv) las actividades del procesado para procurar esa soledad; (v) los contactos entre la víctima y el victimario ya fuere por vía telefónica, mensajes de texto o redes sociales; (vi) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas en el lugar donde ocurrió el abuso; y (vii) todas aquellas circunstancias específicas que rodearon el abuso. (SP1525-2016). Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida. De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial»13. Otro de los medios de corroboración es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales.14 6.5. La prueba debatida y los argumentos de censura. El conocimiento para condenar, allende de duda razonable, según lo indica el artículo 381 del Código de Procedimiento 12 Penal, debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» El juicio se constituye en el escenario natural en donde se desarrolla el debate probatorio que tiene como destinatario final el juez. Es al funcionario judicial al que las partes deben convencer de una determinada teoría del caso, por eso, en términos del artículo 379 ídem, «El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Le es prohibido, por tanto, la práctica oficiosa de la prueba o cualquier forma de conocimiento que no llegue por la vía de la legal controversia suscitada en el ejercicio dialéctico que supone el proceso penal y la práctica probatoria. El universo demostrativo y la argumentación de las partes son el insumo inicial del juez. Las partes en el proceso penal construyen argumentos con base en premisas normativas y fácticas, porque éstos (los argumentos) constituyen un proceso interactivo entre las partes (orador) y el juez (el auditorio). La argumentación tendría por finalidad, persuadir o convencer al auditorio15 es decir, el deber de las partes es construir una verdad en la mente del juez, por eso el funcionario no puede acceder al conocimiento motu proprio. En otras palabras, el deber de las partes, en especial de la Fiscalía General de la Nación es convencer al juez por medio de 15Cfr. Perelman, C., & Olbrechts-Tyteca, L. (1994). Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Madrid: Gredos. 13 las pruebas practicadas en el juicio. La defensa puede procurar la construcción de determinado conocimiento en la mente del fallador o, sólo hacer uso de la presunción de inocencia y valerse de la carga de la prueba en cabeza de la fiscalía. El juez debe ser convencido. En el juicio oral se practicaron los siguientes testimonios (..) . La sentencia atacada se fundamentó en las pruebas legalmente practicadas en el juicio oral. La inmediación probatoria (art. 16 del Código de Procedimiento Penal) se surtió respecto de la declaración de la víctima D.M.C.P. que, como fuente original y primaria de conocimiento, llevó un relato coherente, claro y conciso de la forma como ocurrió el evento 14 No obstante, encuentra la Sala serios reparos a la forma como el a quo decretó, practicó y valoró algunas pruebas, como una serie de entrevistas que aportaron información diversa de aquella que se presentó en el juicio oral, público y concentrado, sobre las cuales también descansa la postura de censura del defensor. Expresó la defensa varios aspectos que no fueron mencionados en el desarrollo del juicio oral, que si bien aparecían en algunas declaraciones anteriores al juicio, sobre esos precisos puntos no se elevaron preguntas en el desarrollo del debate público y, por ende, no podían tenerse en cuenta por el a quo y menos por esta Corporación. Aspectos tales como la incidencia de los policiales en la declaración de la menor, la dedicación de la menor al comercio carnal, el consumo de alcohol y SPA o el pago mediante favores sexuales del valor del transporte, fueron hechos que no aparecieron por boca de los testigos en el juicio, por tanto, no se convirtieron en el tema de prueba, en el insumo del juez que debía fallar. Ha insistido la jurisprudencia nacional que las entrevistas son declaraciones anteriores al juicio que sólo pueden ingresar a este como pruebas de referencia con el cumplimiento estricto de las previsiones de los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal32, porque cumplen con las formalidades de 32 Cfr. CSJ SP1944-2022 «[…] las declaraciones anteriores al juicio solamente pueden ser aducidas como prueba de referencia y cuando el testigo no se encuentre para deponer en el proceso , por lo que, en este caso, no procedía la valoración de la declaración plasmadas en el dictamen pericial, por el simple hecho de que la víctima declaró en juicio. En estos eventos, cuando el deponente declara en juicio, el testimonio previo únicamente puede ser utilizado para impugnar credibilidad o para refrescar memoria.» 15 la prueba testimonial y no de la prueba documental33; por tanto, la información que en ellas se plasma ha de usarse para La defensa hace un ataque a la decisión de condena que más parece un comentario personal que un contraargumento, en la medida que pretende restarle valor probatorio a lo afirmado por la menor en el hecho, jamás demostrado en el juicio, de que ella fue inducida y manipulada por los miembros de la Policía Nacional para dar una versión incriminadora en contra del acusado. Ninguna de las pruebas practicadas, ni siquiera las de descargo permiten avalar tal afirmación; lo indicado por el recurrente no deja de ser, entonces, un comentario insular que no tiene la entidad para desvirtuar lo afirmado por la única testigo de los hechos. 33 Cfr. CSJ SP567-2022. En reiteración de SP4813-2021 en donde indicó: «Ha sido postura reiterada de esta Colegiatura que las declaraciones anteriores al juicio por parte del testigo no son incorporadas como prueba autónoma, ni físicamente (el escrito) ni mediante su lectura integral, cuando se utilizan con la finalidad de refrescar memoria o impugnar credibilidad, con fundamento en el inciso 3º del artículo 347 siguiente, según el cual, la información contenida en las exposiciones o las declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, no puede tomarse como prueba “por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. Asimismo, se ha destacado como la declaración anterior, aun cuando haya sido consignada por escrito, no es prueba documental sino testimonial. Por ello, si las entrevistas son descubiertas en el momento pertinente y acceden al debate procesal en presencia del juez, por medio de la controversia surtida a través del interrogatorio y contrainterrogatorio del testigo, su declaración previa -en lo que de su contenido haya sido público y debatido en el juicio- se entiende incorporada al testimonio y, en esa medida, adquiere la calidad de prueba. De esa manera se garantiza el cumplimiento de las exigencias constitucionales de publicidad, inmediación, concentración y contradicción, de que trata el artículo 16 del C.P.P., norma rectora del procedimiento, para la validez de cualquier medio probatorio.» 16 Dentro del recurso de alzada, la defensa propuso una hipótesis que no encontró respaldo en las pruebas practicadas: que la menor conocía al acusado, que él la llevó al lugar en donde ocurrió el episodio porque allí ella había acampado con su novio en muchas ocasiones, que la niña ejercía la prostitución, que la menor fue objeto de medidas por parte del ICBF y que la actividad sexual que sostuvo con el procesado fue a cambio del transporte que hizo hasta las cercanías del aeropuerto. Ninguno de los testigos, ni siquiera los de descargo aportaron datos que corroboraran esa afirmación. Contrario a lo afirmado por la menor quien explicó lo ocurrido, la posición de la defensa aparece como un intento por desvirtuar lo afirmado por ella al hacerla aparecer como mentirosa frente a lo informado. En el contexto del juicio oral, la confrontación entre las partes con relación al tema de prueba puede darse porque: (i) la Fiscalía presente una acusación y ante esta, la defensa procura repeler, contradecir, o sembrarle dudas razonables que impidan la posibilidad de la condena; o (ii) porque tanto acusador como investigado postulan una teoría del caso para obtener la respectiva petición que se compase con sus intereses: la condena o la absolución. En el presente caso, la defensa no logró por la vía de la impugnación de credibilidad del testigo, menguar el valor de lo afirmado por la víctima en punto de la forma como ocurrió el atentado contra su libertad, integridad y formación sexuales. Los medios probatorios de la defensa sólo atinaron a probar que el acusado era una persona de buenas costumbres y laboriosa, sin 17 darse cuenta de que el cargo no orbitaba sobre el comportamiento social del acusado, sino sobre la violencia moral que ejerció sobre la víctima para someterla y llevarla a sostener relaciones sexuales con él. Y tampoco logró construir una teoría del caso que explicara los elementos que alega por la vía de la apelación: en especial que la actividad sexual fue consentida como parte de pago de un transporte. Ha referido la jurisprudencia que puede darse en el debate del juicio (SP3221/2021), que las posturas de las partes aparezcan encontradas porque ambas proponen un tema de prueba y presentan al juez, medios de conocimiento que lo fundamenten. Ante tal evento, estando ambas hipótesis en el escenario de lo probatorio, sostiene la Corte Suprema de Justicia que la decisión judicial debe orientarse sobre la verdad procesal más plausible, con relación a los demás medios de prueba con los que se cuenta en el debate. En sentir de la Sala, la teoría del caso de la Fiscalía sí se muestra plausible desde lo probado, lo que no ocurre con la de la defensa. La fiscalía aportó muchas pruebas con un valor demostrativo innegable que permitieron no sólo conocer el relato de la menor víctima, sino que fue corroborado de forma suficiente con los demás elementos de conocimiento. No le asiste razón a la defensa cuando, en contravía a lo probado en el juicio, eleva un ataque contra la víctima y la quiere hacer aparecer como la persona que motivó el encuentro carnal. No halló el a quo, como tampoco la Corporación, motivo alguno para que la niña mintiera. La afirmación de que la menor quiso 18 la relación sexual se contrapone con lo objetivamente demostrado: que ella no quería ir al lugar en donde yació con el acusado. La menor fue clara en indicar que, ante el abusivo proceder del acusado, de llevarla en el mototaxi a un sitio que ella no le indicó, se asustó, y ello explica con claridad que haya gritado y haya solicitado auxilio. Este fue el origen de la actividad de las autoridades que iniciaron un operativo, se dirigieron al un determinado lugar y hallaran a la menor junto con el acusado. Todo se explica porque alguien escuchó el llamado de auxilio de la adolescente y dio aviso urgente a la Policía Nacional, como lo dejó en claro Robert Alejandro Leal Parrado, quien atendió el caso amén de haberse emitido la alerta por el radio de comunicaciones de la entidad. Entonces, puede concluirse sin mucho esfuerzo que la presencia de los agentes de la policía no obedeció a la casualidad sino que es producto de la alerta ciudadana y el cumplimiento del deber de protección de los miembros de la fuerza pública. Por otro lado, no comparte la Sala lo afirmado por el defensor en el sentido de que la experticia psicológica hubiese sido el fundamento de la condena, pues fue el análisis conjunto de las pruebas, en especial, lo narrado por la menor respecto del abuso sexual, lo que encontró el a quo como valioso para llegar a la conclusión. Frente al valor de estas pruebas ha indicado la Corte Suprema de Justicia en SP1525-2018: «Esto es, si se trata de prueba testimonial que directamente se encamina a demostrar la existencia del delito y consecuente responsabilidad del acusado, el foco necesariamente debe estar puesto en lo declarado por el testigo, acorde, se repite, con lo que sobre su examen consagra el artículo 404 de la ley 906 de 2004, y no en el tratamiento que se ha dado a la víctima o lo que sobre su credibilidad expresan quienes la han atendido, independientemente de que esto sirva por sí mismo, o no, de factor de corroboración. Es que, dentro de la práctica que se ha vuelto común, a los supuestos dictámenes de psicólogos y psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo indispensable de verdad, al punto de tomarse como absolutos en su criterio, incluso en los casos en los que el objeto del examen y el consecuente concepto, no dicen relación con la verificación de credibilidad de la entrevista rendida por la víctima.» Fue el valor demostrativo de las demás pruebas las que le dieron al a quo y le otorgan a la Sala la fuerza suficiente para 20 afirmar que la menor no mentía, que realizó un relato de lo que ocurrió aquella noche y que, en líneas generales, se acompasaba con el tormento que tuvo que vivir a manos del acusado. La defensa construye una teoría irreal según la cual la menor, que ejercía la prostitución y consumía sustancias psicoactivas, quiso pagar un servicio de transporte con su cuerpo. Es decir, que hubo consentimiento libre, exento de toda violencia. Para la Sala, ello no es así. Aceptando en gracia de discusión que la menor tuviese el infortunio narrado por el defensor, con total independencia de la forma como la adolescente hubiese llevado su vida, ello por sí solo no desvirtúa ni explica la forma como ocurrieron los hechos. Si la menor hubiese querido tener relaciones sexuales para pagar una deuda, no se explica entonces que hubiese gritado y pedido auxilio. Si la menor quería, de forma voluntaria y libre, hacer esa transacción, pues eso hubiese quedado en la intimidad de su vida y nadie, ni el ICBF ni otra entidad, hubiese tenido porqué actuar, pues recuérdese que para la fecha de los hechos la joven tenía más de 14 años y podía, en ejercicio de su libertad, acceder a sostener relaciones sexuales consentidas. Pero ella fue obligada por el miedo que le generó la actitud del acusado de llevarla a una zona boscosa y oscura en donde le exigió que tuviera relaciones sexuales con él y la joven temerosa como lo puso de presente en el juicio, accedió a ello. La Corte Suprema de Justicia, ha indicado que «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal.» Lo que aquí se analiza es la credibilidad del relato de la menor que es criticado por la defensa, sin parar mientes, en las condiciones especiales de la mujer que fue víctima de un sorpresivo ataque sexual y que explica que, sin presencia de 25 amenazas, golpes o uso de armas, se hubiese ejercido violencia moral que doblegó la voluntad y llevó al contacto sexual que se reprocha. Es, entonces, irrespetuoso, por decir lo menos, que la defensa indique que la -no probada- actividad de prostitución de la menor o de cualquier persona le reste la posibilidad de que el encuentro carnal haya ocurrido mediante la violencia, como si toda persona que ejerce el comercio carnal no tuviese el derecho de decidir con libertad si ha o no de yacer con otro, en el ejercicio pleno de su autonomía y su soberana libertad. Para la Corporación, la Fiscalía General de la Nación demostró más allá de duda razonable las categorías del delito, en los términos de los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual se confirmará en su integridad el fallo apelado. |
