SENTENCIA DE RESP FISCAL nº 25000-23-41-000-2012-00534-01 de Consejo de Estado (SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA) del 21-01-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-41-000-2012-00534-01 |
| Fecha de la decisión | 21 Enero 2021 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / GESTION FISCAL - Definición legal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE – Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / PLAN PROMOCIONAL PARA EL IMPULSO DE LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - No se probó que generara mayores ventas / LICOR DESTINADO A PUBLICIDAD, DONACIÓN, COMISIÓN O AUTOCONSUMO – No causa participación / PLAN PROMOCIONAL PARA EL IMPULSO DE LOS PRODUCTOS DE LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE - Impidió que se generara el impuesto correspondiente / DAÑO PATRIMONIAL AL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – Por plan promocional del aguardiente blanco del Valle que impidió el recaudo de la participación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[L]a Sala considera que no le asiste la razón a la parte apelante si se tiene en cuenta lo considerado válidamente por la CGR en los actos acusados en el sentido de que, dado que las botellas de promoción en el año 2008 fueron 348.295 y las vendidas ascendieron a 10.185.451; y que en el año 2009 se destinaron 1.724.083 unidades de promoción y se vendieron 11.491.007 y, por último, en el año 2010 se destinaron 2.379.714 unidades para promoción, mientras que las unidades vendidas fueron 10.351.785, esto equivale a que entre los años 2008 y 2009, la promoción se incrementó en 1.375.788 unidades de producto (Diferencia entre 1.724.083 menos 348.295) es decir, en un 395%, arrojando un incremento en las ventas de 1.305.556, que corresponde a un porcentaje del 13%, inferior a las unidades destinadas a la promoción; y entre los años 2009 y 2010 la promoción se incrementó en 655.631 unidades, esto es, el 38%, pero las ventas efectivas disminuyeron en relación con el año 2009 en 1.159.222 unidades de producto, es decir un 10%. Tuvo en cuenta igualmente la CGR el hecho de que, para entonces, según los diferentes estudios de mercado, las ventas del Aguardiente Blanco del Valle se encontraban en un pico entre 11´502.874 unidades y 11´736, es así que, con menos del 4% de promoción (348.295 unidades de promoción), se logró vender el 88%, lo que lleva a concluir, que para alcanzar el 12% restante del mercado del Aguardiente Blanco del Valle, no se justificaba que la promoción se aumentara en más del 300%, por cuanto ello denotaba ausencia o falta de aplicación de los principios rectores de la gestión administrativa, como el de planeación, entre otros, por lo que, pretender argüir la necesidad de aumentar a un 11% las unidades de promoción para cubrir el 12% restante del mercado, resultaba totalmente excesivo y desproporcionado. Ahora bien, adicionalmente, consideró el ente de control fiscal, de conformidad con el Otrosí núm. 7, en el que se determinó un plan promocional de 700.000 unidades de producto, equivalente al 6.4% del proyecto de ventas para el año 2011, que este porcentaje de promoción límite resultaba razonable, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas en el mercado de Aguardiente Blanco del Valle, en el Valle del Cauca. […] Alega la parte demandante que la entidad accionada dejó incluido en las 4’347.394 botellas entregadas al comercializador en el periodo en cuestión el citado estímulo de 1’303.575 botellas, y que dicha cantidad de producto no se tuvo en cuenta en el diseño de las variables empleadas para construir la referencia tope de promoción del 6.4%, a partir del O.N.° 7. La Sala considera al respecto que no le asiste la razón a la parte demandante. […] En efecto, en el otrosí No. 02, suscrito el 6 de marzo de 2009, al Contrato de Distribución No. 20080035, en desarrollo de lo aprobado en el Acuerdo de Junta Directiva No. 03, de 5 de marzo de 2009, referente al Plan Comercial y Publicitario para el impulso de los productos de LA INDUSTRIA, en la vigencia fiscal 2009, con el objeto de modificar la Cláusula Novena y adicionar un parágrafo, se estableció lo siguiente: "EL CONTRATISIA se compromete a ejecutar el Plan Comercial y Publicitario 2009 entregado por LA INDUSTRIA, el cual comprende: estímulo al distribuidor, estímulo a los canales de distribución, las ferias en los diferentes municipios, acuerdos comerciales con puntos de consumo, conciertos y eventos de gran consumo, degustaciones, material publicitario y en el consumo de nuestros licores." general eventos que publicitan y promocionan […] Así las cosas, a partir de lo que se infiere de lo previsto en el parágrafo de la cláusula novena, las unidades que se entregaban como estímulos al distribuidor, son parte integral del plan de comercialización y publicidad adoptado por la ILV y ejecutado en forma conjunta con el contratista, por lo que dichas unidades sí eran parte esencial de las variables para construir la referencia a partir del otrosí N° 7, y, por lo tanto, no podían ser descontadas para establecer, como monto razonable de unidades a distribuir en el plan promocional, como oportunamente se determinó, uno que no debía ser mayor del 6.4%. Para la Sala, se infiere de la declaración de la señora P.A.M.V., que dicho estímulo era entregado sin la marcación de “prohibida su venta”, e ingresaba a los inventarios de los distribuidores para su comercialización, lo cual implicaba un detrimento patrimonial a las rentas del Departamento, en la medida en que al entregarse el producto como estímulo para ser comercializado, no generaba ningún tipo de renta para la entidad territorial
CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuestos para su configuración / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Carga probatoria / INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE – Contrato para la distribución y venta de sus productos en el Departamento del Valle del Cauca / GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATISTAS – Responden en el mismo plano que los servidores públicos / RESPONSABILIDAD FISCAL DE CONTRATISTA – Por su intervención directa o por su contribución en la generación del daño patrimonial / FALSA MOTIVACIÓN DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – No configuración
[L]a parte demandante adujo que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados en cuanto que le atribuyeron la connotación de gestión fiscal a la actividad desarrollada por los contratistas, estimaron que esta última se realizó con culpa grave y declararon la responsabilidad solidaria entre todos los partícipes de la actuación reprochada. Sin embargo, la Sala considera que la alegada causal de ilegalidad no está llamada a prosperar teniendo en cuenta que, sin duda, a dicha parte le correspondía la carga de demostrar la real configuración de la aludida causal de nulidad y, en esa medida, era su obligación allegar al expediente suficientes elementos de convicción indicativos de que las motivaciones contenidas en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, resultaban erróneas o contrarias a la realidad, bien porque no se acreditaron los presupuestos indispensables para establecer la condición de gestor fiscal, o para deducir el detrimento patrimonial sufrido por la Industria de Licores del Valle y el Departamento del Valle del Cauca, o para evidenciar el nexo causal o el grado de culpabilidad, o porque los hechos aducidos fueron calificados equivocadamente, desde el punto de vista jurídico. Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. […] Cabe recordar que la vinculación al proceso de los aquí demandantes se dio por su condición de contratistas y, de conformidad con lo previsto en la norma y los precedentes jurisprudenciales antes citados, estos responden en el mismo plano que los servidores públicos que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han desarrollado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o cuando esa omisión se predica de la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando con ello detrimento patrimonial al Estado. Es así como, del contenido de la cláusula novena del contrato núm. 20080035, se desprende que le correspondía a la ILV fijar y desanotar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo. Allí también se indica que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes, de forma conjunta, para lo cual se adelantarían comités semanales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de la ILV y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del contratista. Así mismo, se observa que entre las obligaciones del contratista, estaba la de realizar programas de seguimiento del producto en el mercado, la presentación de informes trimestrales de mercados, así como la presentación de informes trimestrales de planes promocionales, parámetros que permitan tener un conocimiento real del mercado del Aguardiente Blanco del Valle...
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