La singular protección de programas de computador o software por parte de la propiedad intelectual
| Autor | Sebastián Salazar - Germán Darío Flórez-Acero |
| Páginas | 31-65 |
Page 31
Germán Darío Flórez-Acero
Se examina el régimen de protección aplicable al software o soporte lógico como obra protegida por las leyes del derecho de autor. Igualmente, la titularidad de los derechos morales y patrimoniales del autor, la transferencia de los derechos patrimoniales por acto entre vivos entre el autor y un tercero mediante el contrato de obra por encargo, las características del contrato de obra por encargo y las acciones civiles y/o penales que podría presentar el contratante en situaciones en que se incumple el contrato.
Page 32
Palabras clave: Software, soporte lógico, código fuente, código objeto, régimen de protección, derecho de autor, derechos morales, derechos patrimoniales, transferencia de derechos patrimoniales, acto entre vivos, contrato de obra por encargo, incumplimiento, acciones ante la jurisdicción.
This article examines the regime of protection applicable to the Software or Logical Support as a work protected by the laws of copyright. It also explores ownership of the moral and patrimonial rights of the author, how to transfer those rights, characteristics of the work make for hire. Lastly it covered the civil and / or criminal actions that could be presented by the contractor in situations in which the contract is breached.
Keywords: Software, source code, code, protection regime, copyright, moral rights, economic rights, transfer of right, work made for hire, breach of contract, legal actions in copyright.
El presente artículo hace una serie de relexiones sobre la titularidad de los dere-chos de autor en la industria del software, así como los conlictos que pueden sur-gir de posibles incumplimientos de los contratos celebrados entre el contratante y un programador o desarrollador del software, y las consecuencias jurídicas respecto a quién le pertenece la explotación de los derechos patrimoniales de este tipo de obras.
Para ello se analizará a la luz del derecho colombiano el contrato de obra por encargo. Igualmente, se estudiarán tanto las acciones de naturaleza civil como penal que pueden ayudar a solucionar el posible conlicto presentado entre las partes por incumplimiento de una de ellas. Este capítulo busca dar una guía sobre los criterios que se deben tener en cuenta para ejercer las diferentes reclamaciones en el marco del incumplimiento contractual.
Para llegar a establecer las acciones jurídicas que tiene el contratante, es prio-ritario deinir el régimen de protección aplicable al software, y cómo este régimen puede ser utilizado para la protección de los derechos del contratante cumplido. Es necesario identificar también las principales características del acuerdo de
Page 33
voluntades aceptado por los contratantes y su implicación en la titularidad y goce de los derechos patrimoniales con que cuenta el creador del software.
La investigación sobre este tema se realizó por el interés de clarificar el camino que debe emprender el contratante cumplido que espera la transferencia de los derechos patrimoniales como consta en el contrato de obra por encargo suscrito por ambas partes; e indirectamente, resolver dudas sobre el régimen de protección aplicable al software.
Como punto de partida, se dará una deinición de software o programa de computador para, de esta forma, entender sobre qué tipo de obra recae el derecho de autor. Así, el programa de computador (software) se puede deinir jurídicamente de acuerdo con la deinición señalada en la Decisión Andina 351 de 1993:34
[…] conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.35 También puede ser deinido el software así:
[…] conjunto de instrucciones que cuando se incorpora a un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados.36 En consecuencia, se observa cómo estas deiniciones indican que el software se compone de una serie de secuencias que le indican a un aparato, computador o hardware, cómo realizar determinado tipo de funciones. Esto quiere decir que el término software se aplica a aquellos componentes de un sistema computacional
Page 34
que no son considerados tangibles y, en consecuencia, no se pueden percibir por el sentido del tacto.37 De ahí que hablemos de una propiedad intangible.
Estas instrucciones pueden ser realizadas para el funcionamiento del propio sistema informático o hardware, como puede ser el software para el funcionamiento del sistema operativo del computador (Windows, IOS, etc.) o para el desarrollo de programas particulares del usuario:38 antivirus, graicadores, hojas de cálculo, procesadores de texto, etc. Ambos tipos de software son protegidos por el derecho de autor.
En conclusión, el software se puede deinir como un conjunto de instrucciones organizadas de una manera lógica y consecuente que se encuentran codificadas, ya que están escritas en un lenguaje de programación o desarrollo para la solución de una tarea específica en el ámbito de nuevas tecnologías de información.39 Ahora bien, cuando se habla de software como una obra protegida por el derecho de autor, se deben distinguir dos tipos de códigos o componentes: el código fuente y el código objeto.
El código fuente es el programa al cual se han transformado los símbolos o instrucciones para una máquina, y al tener instrucciones desarrolladas por el ingenio y la creatividad humana, son protegibles por el derecho de autor.40 Así, el código fuente se reiere a elementos del lenguaje de programación llamados de alto nivel, que permiten al programador o desarrollador del programa independizarse de la máquina41 mediante su trabajo creativo.
En el connotado caso de Oracle vs. Google, en 2014, al cual más adelante se hará referencia, se deinió el código fuente como los comandos de programación detallados mediante, por ejemplo, lenguajes de programación como Java, que el ser humano puede percibir por los sentidos, mientras que el código objeto hace referencia al sistema de ceros y unos del lenguaje binario que el computador o
Page 35
el sistema tecnológico lee a partir de las instrucciones recibidas por el código fuente.42 En otras palabras, el código fuente es “la traducción del programa fuente al lenguaje binario del sistema computacional en el cual se utilizará el programa”.43
Así el desarrollo de un código fuente requiere un alto nivel de abstracción44 y, por ende, un trabajo creativo. Esto se lleva a cabo por medio de un proceso automatizado que hace el hardware. Tanto el código fuente como el código objeto son protegidos por el sistema del derecho de autor o copyright para los anglosajones.45 Igualmente hay que resaltar que los manuales de software también son objeto de protección por parte del derecho de autor. Así los elementos de protección del software son el código fuente, el código objeto y los manuales de uso.
De la misma forma, hay que tener en cuenta que lo que se protege por medio del derecho de autor es el código del software —tanto el código fuente como el objeto—, no la función que realiza el programa propiamente dicha; por tal razón, pueden existir varias aplicaciones de chat similares, como puede ser el caso de WhatsApp y Messenger, con diferente código, sin que estemos ante la presencia de una infracción de derechos de autor o propiedad industrial.46 Régimen de protección aplicable: derechos de autor y patentes
Han surgido múltiples controversias y debates sobre cuál debería ser la forma más expedita de proteger el software: si por medio del derecho de autor o de la propiedad industrial mediante las patentes. Incluso existen tendencias doctrina-les, guiadas en algún momento por la propia Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), que buscan que el software tenga una protección sui generis, dada la particular naturaleza de este tipo de obras. En las siguientes líneas esbozaremos algunas de las ideas más importantes alrededor de esta temática.
Page 36
La OMPI comenzó sus discusiones sobre la forma de protección de propiedad intelectual por medio del software en la década de 1970, año en el cual pensó inicialmente en una protección sui generis que incluyera los códigos fuente y objeto, así como los manuales de uso del software, pues no veía cómo los programas de ordenador podían encajar en alguna de las formas de protección de la propiedad intelectual.47 Sin embargo, esta propuesta de la OMPI no tuvo suiciente acogida, ya que un gran número de países había incluido dentro de sus legislaciones la protección del software por medio del derecho de autor. De hecho, Estados Unidos en la década de los ochenta reformó su ley de derecho de autor o copyright act de 1976 para incluir el software dentro de las obras protegidas.48 En consecuencia, en 1985 la OMPI y la Unesco conformaron un grupo de expertos en derecho de autor y programas de computador con el in de discutir las tendencias de protección de este tipo de obras alrededor del mundo. Para ello se tuvo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba