La toma del Palacio de Justicia los días seis y siete de noviembre de 1985: un salvamento de voto
| Autor | Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez |
| Cargo | Director del Departamento de Derecho Penal de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda |
| Páginas | 217-277 |
La toma del Palacio de Justicia los días seis y siete
de noviembre de 1985: un salvamento de voto*1
La sentencia que decidió no casar la providencia condenatoria de segun-
da instancia proferida por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior
de Bogotá, en contra del general Jesús Armando Arias Cabrales, violenta el
principio de legalidad al condenar al endilgado por un delito (el de desapa-
rición forzada) que no existía en el ordenamiento jurídico al momento de la
realización de los hechos. Así mismo, desconoce el principio del juez natural;
acude a medios de prueba ilícitos; calica como delito de lesa humanidad un
crimen que no tiene esas connotaciones según el derecho internacional y, en
n, desconoce el postulado de la congruencia entre la acusación y la senten-
cia violando el derecho de defensa. Esas solas razones han debido llevar a la
Corte a casar el fallo atacado.
Fernando Velásquez Velásquez**2
Salvamento de voto
Juan Carlos Pr ías Bernal
Conjuez
Carlos Roberto Solórzano Garavito
Conjuez
Con todo el respeto y consideración por las decisiones de esta Honorable Sala, los
suscritos manifestamos SALVAR VOTO en relación con lo resuelto por la mayoría en
sentencia de 23 de septiembre de 2019 de NO CASAR la sentencia recurrida por la
apoderada judicial del General (r) JESÚS ARMAN DO ARIAS CABR ALES, esto, por
* La Sentencia SP3956-2019 fue dic tada el 23 de septiembre de 2 019 y contó con la ponencia del
magis trado Luis Antonio Hernánde z Barbosa ; Radicad o Nº 46382 cont ra Jesús Armando A ria s
Cabrales.
** Director del D epartamento de Derecho Pen al de la Escuela Mayor de Derecho de l a Universidad
Sergio Ar boleda. Correo de contacto: fernando.velasque z@usa.edu.co.
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Fernando Velásquez Velásquez
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cuanto están presentes graves irregular idades sust anciales que repercuten en la afectación
del debido proceso, en particular la violación de los principios de legal idad y congruencia,
por las razones que a continuación pasamos a exponer:
1. Ausencia de tipo pena l
En efecto, a nivel interno, el legislador reg uló solo hasta la expedición de la Ley 589
de 2000 “Por medio de la cual se tipica el genocidio, la desaparición forz ada, el desplaza-
miento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones”, añadió al derogado Decreto
100 de 1980 (Código Penal colombiano) los ar tículos: 268A –desapar ición forzada–; 268B
–circunstancias de agravación punitiva– y 268C – circunstancias de atenuación punitiva–,
el citado delito. Actualmente, dichas normas corresponden a los artículos 165, 166 y 167
de la Ley 599 de 2000.
Siguiendo el derrotero trazado en materia de este delito, en el ordenamiento inter no
se conocen las siguientes leyes sobre el tema: Ley 707 de 2001 “Por medio de la cual se
aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, Ley 971
de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta el mecan ismo de búsqueda urgente y se dic-
tan otras disposiciones”1, Ley 1408 de 2010 “Por la cual se r inde homenaje a las víctimas
del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identica-
ción” y, nalmente, la Ley 1418 de 2010 “Por medio de la cua l se aprueba la “Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapa riciones Forzadas”.
Como puede verse, hasta a ntes del año 2000, el legisl ador colombiano, ni tipicó, ni apro-
bó ley alguna relacionada con el agelo de la desaparición forzada.
Tampoco es cierto que, en ausencia de una norma interna que sancionara la desapa-
rición forzada, se pudiera aplicar la norma internaciona l, si se tiene en cuenta que para la
fecha de los nefastos hechos, esto es el año 1985, ning ún instrumento internaciona l, en
sentido estricto, delineaba los a spectos fundamentales de esta infame práctica, pues no fue
sino hasta la década de los noventa que se hizo un esfuerzo en este sentido.
1 La nor ma en comento, señala en el ar tículo 1 que la Convención es: “[…] un mecani smo público
tutelar de l a libertad y la inte gridad persona les y de los demás derechos y garantías que se con-
sagra n en favor de las pe rsonas que se presume ha n sido desapa recidas. Tiene por objeto que la s
autoridad es judiciales rea licen, en forma in mediata, toda s las dilig encias necesari as tendientes a su
locali zación, como mecanismo efectivo para prevenir la comisión del del ito de desaparición for-
zada. En n ingún caso, el meca nismo de búsqueda ur gente podrá ser consider ado como obstáculo,
limit ación o trámite prev io a la acción constituciona l del hábeas corpus o a la i nvestigación penal
del hecho”.
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En consecuencia, cabe aclarar que para el momento en que los primeros instr umen-
tos sobre derechos humanos fueron redact ados y aprobados, la práctica de la desaparición
forzada no había sido identicada como un crimen que impactara la conciencia de la
comunidad internacional. Ya durante los años setenta, la comunidad internacional, a tra-
vés de la Asamblea General se enfocó en este tipo de violaciones independiente de otras
cometidas contra los derechos humanos, a partir de las desapariciones forzadas ocurrida s
en Guatemala, Chile y en Argentina por esos años y que fueron parte de una política
gubernamental de represión extendida. Fue así que nació la Resolución2 33/179 adoptada
el 20 de diciembre de 1978, convirtiéndose en la primera condena política mundial de
esta práctica, sin embargo, no se trató de un instrumento de carácter judicial puesto que
no denía qué actos debían ser considerados como desaparición forzada, n i determinó los
mecanismos del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas3.
Precisados estos aspectos, a continuación relacionamos los inst rumentos internacio-
nales vinculantes para los Estados que los aprobaron y guardan cor respondencia con est a
siniestra conducta. Así, tenemos, la “Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas de 1992”, uno de los documentos más
importantes en el reconocimiento de este cri men que lo describe como una especia l y
particu lar ofensa en contra de la humanidad, sin embargo, es un instrumento que no pro-
porciona una denición exacta de “desaparición forzada” pero sí describe los elementos
y las consecuencias de esta práctica. De igual manera, discute sobre los derechos que son
puestos en riesgo y eventualmente vulnerados a raíz de este delito.
La Declaración invita y en cierta medida obliga a los Estados a tomar medidas efec-
tivas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de otra índole para prevenir y ter-
minar con las desapar iciones forzadas. Adicionalmente, el artículo 4º de est a Declaración
estipula la obligación de tipicar el delito de desaparición forzada en las leyes nacionales
y prohíbe que este tipo de crímenes sean ejecutados incluso en estado de g uerra o de
emergencia, estableciendo la ilegalidad de cualquier excluyente de responsabilidad basada
en la obediencia debida.
2 Las Resoluciones son opin iones forma les (no vinc ulantes para los E stados) expresadas por un
cuerpo leg islativo o en una reun ión pública. La s resoluciones producidas por la Asamblea Ge-
neral de la s Naciones Unid as son por lo ta nto opinione s expresad as por los Estados miembro de
estas Or ganizaciones. Con sultado en: UNES CO, Disponible e n: ‹‹http://www.unesco.org/new/
es/social-and-human-sciences/themes/advancement/networks/larno/legal-instruments/nature-
and-status››, [En lí nea].
3 Cfr. Pelayo Moller, Carlos Marí a, La Convención Internac ional par a la Protección d e todas las
Personas cont ra las Des apariciones Forzad as, 1ª Ed., Fasc ículo 11, Colección del Sist ema Uni-
versal de Pr otección de los Derechos Humanos, Comis ión Nacional de los Derechos Hum anos,
México, 2012, pp. 17-19.
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