Tres conceptos de poder constituyente originario
| Autor | Juan Iosa |
| Páginas | 395-433 |
capítulo 14
tres conceptos de poder
constituyente originario
Juan Iosa*
¿Cómo debemos interpretar los momentos políticos
fundantes y los regímenes institucionales que les
siguen? ¿Qué ocurrió en Rusia en 1917, en Cuba en
1959, en Chile en 1973 o en Argentina en 1976? ¿Y
qué ocurrió, resumamos, en Argentina en 1983 y
en Chile luego del proceso de 1988-1989-1990? ¿En
* unC, CijS-ConiCet, uS21.
Presenté la idea, que con el tiempo diera lugar a este texto, en
la jornadas “50 años de Notas sobre Derecho y Lenguaje; Home-
naje a Genaro Carrió”, que tuvieran lugar en la Universidad
de Buenos Aires en noviembre de 2015. Agradezco a Santiago
Roldán y a Gustavo Beade su invitación a participar en ese
evento. Expuse una segunda versión, cercana a la que aquí
presento, en el seminario de la Cátedra de Cultura Jurídica de
la Universidad de Girona. Agradezco a Jordi Ferrer Beltrán
y a Diego Papayannis el haberme recibido en su casa. A los
asistentes de ambos eventos agradezco sus observaciones;
también a Rodrigo Sánchez Brigido, Gustavo Cosacov y Ricardo
Caracciolo su atenta lectura y sus críticas. Espero que al menos
algunas de ellas encuentren reflejo en esta versión definitiva.
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qué momento constitucional nos encontramos los
argentinos o los chilenos ahora? Los chilenos, por
ejemplo, viven bajo una constitución cuyo dictado
fue autorizado por la constitución pinochetista de
1980. ¿Significa esto que su constitución no puede
serles atribuida como pueblo? ¿Es su constitución
por esta “falla de origen”, al menos en algún grado,
ilegítima? Para la comprensión de estos momentos
las teorías política y constitucional apelan a la idea
de poder constituyente originario (en adelante PCo).
¿A qué refiere la idea de PCo? Esta pregunta no
puede ser adecuadamente respondida sin a la vez
responder una segunda: ¿Qué tipo de concepto es?
Tres respuestas a esta última pregunta aparecen como
inmediatamente posibles. La primera es que sea un
concepto jurídico. Con el objeto de descartarla co-
menzaré siguiendo, hasta donde puede ser seguido,
el análisis de Genaro Carrió en Sobre los límites del
lenguaje normativo (1994)1. La segunda es que estemos
frente a un concepto moral. Esta es la propuesta de
Carlos Nino en su texto El concepto de poder constitu-
yente originario y su justificación jurídica (1985). Tras
reconstruir las líneas fundamentales de su propuesta,
apuntaré lo que considero son razones para dejar de
lado esta tesis. La última posibilidad, al menos hasta
donde alcanzo a ver, es que sea un concepto político.
Es famosa la propuesta de Carl Schmitt en este sentido.
1 El texto fue escrito en 1972, pero aquí citaré la versión que
forma parte de Notas sobre Derecho y Lenguaje.
397Tres conceptos de poder constituyente originario
Presentaré y discutiré las tesis básicas de su Teoría de
la constitución (1982). Me valdré también de la que, a
mi juicio, es la lectura contemporánea más interesante
de las tesis schmittianas, la contenida en el nuevo
libro de Fernando Atria, La forma del derecho (2016) y
en su largo y sesudo artículo “Sobre la soberanía y
lo político” (2006).
1. el PodeR ConStituyente oRiginaRio
Como ConCePto juRídiCo
La tesis central de Carrió en Los límites del lenguaje
normativo, la más interesante y que ha recibido mayor
atención crítica, es que la idea de PCo es un sinsentido
y debe ser abandonada por la teoría constitucional,
pues traspone los límites externos del lenguaje nor-
mativo, límites más allá de los cuales el lenguaje deja
de operar con significado.
Por el ejemplo con que comienza su exposición
(Carrió, 1994: 241-244), el de un grupo de generales
del ejército que preguntan a un abogado si al mo-
mento de su consulta tienen potestades jurídicas para
hacer una revolución, podríamos pensar que Carrió
tiene en mente el uso del concepto solamente como
herramienta de justificación de los gobiernos de facto.
Estaría pensando en los casos en que se produce una
interrupción violenta y facciosa del orden constitu-
cional y se pretende instaurar un orden nuevo, es
decir, estaría pensando en doctrinas como la de la
revolución triunfante de la famosa acordada de 1930
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