De los valores y otros activos o instrumentos financieros negociables en el mercado de valores
| Autor | Néstor Raúl Fagua Guauque |
| Páginas | 221-281 |
Capítulo II
De los valores y otros activos
o instrumentos financieros negociables
en el mercaDo De valores
Néstor raúl Fagua guauque*
1. CoNCepto de valor eN el dereCho Comparado
El objeto del mercado de valores son los valores y a partir de ellos
todas las relaciones de diversa naturaleza que se dan en el proceso de
emisión, colocación y negociación. En nuestro medio el acercamiento
a la noción de valor no es un hecho nuevo: desde la Ley 32 de 1979 a
propósito de los instrumentos emitidos de manera serial y masiva, se
había planteado la existencia de los valores negociables en el merca-
do de valores como una categoría autónoma e independiente de los
títulos valores e incluso bajo el presupuesto de la creación de nuevos
instrumentos. La posibilidad de discutir la relación y tensión entre los
títulos-valores y otra clase de instrumentos en los mercados de valores,
perdió toda relevancia: los diferentes instrumentos negociables en los
mercados surgieron con cierta autonomía, básicamente destacando el
hecho de que se trata de derechos de contenido patrimonial y sobre
cualquier otra consideración de naturaleza negociable y por supuesto
transferible. La autonomía de los instrumentos del mercado de valores
como valores negociables surge en Colombia a partir de la Ley 32 de
1979 y se soportó en la denición de los instrumentos negociables y en
la necesidad de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Inter-
mediarios como presupuesto para poder ser emitidos y negociados en
* Néstor Fagua Guauque es abogado de la Universidad Externado de Colombia.
Especialista en banca y en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Ha des-
empeñado diversos cargos en la Superintendencia Bancaria y en la Superintendencia de
Valores. Ha sido asesor y consultor en los sectores público y privado por más de veinte
años. Actualmente se desempeña como vicepresidente jurídico y secretario general en
la Financiera de Desarrollo Nacional.
Régimen del meRcado de valoRes222
el mercado de valores. Los desarrollos normativos posteriores, princi-
palmente el que introdujo la Ley 35 de 1993, rearmaron su autonomía,
no obstante la remisión al régimen de los títulos-valores previsto en
el Código de Comercio. Precisamos que con ello no se planteó una
dependencia o subcategoría de los títulos-valores en relación con los
instrumentos negociables en el mercado de valores, así como tampoco
la imposibilidad de contar con una regulación autónoma para estos; en
términos prácticos se planteó una remisión normativa como referencia
ante cualquier eventual vacío normativo, con excepción expresa de la
acción cambiaria de regreso. La Ley 964 de 2005 desarrolla el concepto
de valor y articula la noción de mercado y su delimitación a partir de
tal concepto; establece los elementos que integran la noción de valor,
también la referencia al régimen de los títulos-valores con la misma
excepción de la acción cambiaria de regreso, pero otorgando todas las
facultades regulatorias necesarias para el desarrollo del régimen de
los valores.
En el derecho norteamericano se parte de la noción de valor (securi-
ty) que desarrollan la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange
Act de 1934. En esencia, los dos textos de las deniciones del concepto
de valor coinciden y han sido interpretados judicialmente en el mismo
sentido. La denición enumera de manera exhaustiva unos instru-
mentos que usualmente se consideran valores (acciones, bonos, etc.),
pero también incluye otra clase de instrumentos, como certicados de
interés o participación en cualquier acuerdo de ganancias compartidas,
certicado de ducia en garantía, certicado de preorganización o
suscripción, acciones transferibles, contratos de inversión, certicado
de ducia, certicado de depósito para un valor, interés indiviso en
petróleo, gas, u otros derechos minerales, cualquier put, call, opción o
privilegio en cualquier valor, certicado de depósito o grupo o índice
de valores (que comprende cualquier interés en este o basado en su
valor), o cualquier put, call, opción o privilegio en una bolsa nacional
de valores relativo a divisas internacionales o, en general, cualquier
interés o instrumento comúnmente conocido como “valor”, o cualquier
certicado de interés o participación en, certicado temporal para,
recibo para, garantía de, o garantía o derecho para suscribir o comprar
cualesquiera de los anteriores. La aplicación práctica del concepto ha
tendido a darle más importancia al contexto y a la realidad económi-
ca, de manera que se pueda determinar en cada caso si se está ante un
valor o no1.
1 La Securities Act de 1933 dene en su art. 2° la expresión security de la siguiente
manera: “The term ‘«security» means any note, stock, treasury stock, security future,
223De los valores y otros activos o instrumentos financier os negociables
Dentro de los principios que desarrolla la regulación de Estados
Unidos en materia de securities está el de la obligación del registro
ante la Securities and Exchange Commission (SEC) de los valores que
se pretendan emitir para su revisión; sin embargo, el ejercicio de esta
competencia no supone la calicación del mérito o las condiciones de
una determinada emisión o de su emisor. El aspecto preponderante
de la función de la SEC se vincula principalmente con el manejo de la
información, sobre la base de que este es el principal insumo para que
los inversionistas tomen sus decisiones de inversión.
security-based swap, bond, debenture, evidence of indebtedness, certicate of interest or
participation in any prot-sharing agreement, collateral-trust certicate, preorganization
certicate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certicate,
certicate of deposit for a security, fractional undivided interest in oil, gas, or other
mineral rights, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certicate of
deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the
value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national
securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instru-
ment commonly known as a «security», or any certicate of interest or participation
in, temporary or interim certicate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to
subscribe to or purchase, any of the foregoing”. Por su parte, la Securities Exchange
Act de 1934 dene el término security como “The term ‘‘security’’ means any note,
stock, treasury stock, security future, security-based swap, bond, debenture, certicate
of interest or participation in any prot-sharing agreement or in any oil, gas, or other
mineral royalty or lease, any collateral-trust certicate, preorganization certicate or
subscription, transferable share, investment contract, votingtrust certicate, certicate
of deposit for a security, any put, call, straddle, option, or privilege on any security,
certicate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or
based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into
on a national securities exchange relating to foreign currency, or in general, any instru-
ment commonly known as a «security»; or any certicate of interest or participation
in, temporary or interim certicate for, receipt for, or warrant or right to subscribe to
or purchase, any of the foregoing; but shall not include currency or any note, draft,
bill of exchange, or banker ’s acceptance which has a maturity at the time of issuance
of not exceeding nine months, exclusive of days of grace, or any renewal thereof the
maturity of which is likewise limited”. La expresión equity security es denida como
“[...] any stock or similar security; or any security future on any such security; or any
security convertible, with or without consideration, into such a security, or carrying
any warrant or right to subscribe to or purchase such a security; or any such warrant or
right; or any other security which the Commission shall deem to be of similar nature
and consider necessary or appropriate, by such rules and regulations as it may prescribe
in the public interest or for the protection of investors, to treat as an equity security”.
Para mayor detalle sobe el contenido y alcance de la denición de security en la ley de
valores estadounidense, puede consultarse a riChard W. JeNNiNgs y harold marsh,
Securities Regulation, sixth edition, The Foundation Press Inc., University Casebook
1987, págs. 220 a 293.
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