Sentencia nº 25000-23-15-000-2010-00469-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 29 de Julio de 2010
| Fecha | 29 Julio 2010 |
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2010-00469-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).
Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00469-01(AC)
Actor: M.G.A.
Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 15 de abril de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela instaurada.ANTECEDENTESEn ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, M.G.A., en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección del derecho al debido proceso administrativo, en conexidad con la vida en condiciones dignas y justas, la seguridad social, el mínimo vital, el trabajo, la salud y la igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General del Nación.
Solicita en amparo de los derechos invocados lo siguiente:
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Suspender los efectos de la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como F.D. ante los Jueces Especializados de la Unidad Nacional de la Fiscalía Delegada contra el Terrorismo, mientras se decide en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
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Que se le ordene al F. General de la Nación (E), reintegrarlo en el mismo cargo, en uno igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando, que esté ubicado en la ciudad de Bogotá, en atención a su insuperable condición física y a la atención médica que requiere.
Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 107-119):
Indica que mediante la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero 2010, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como F.D. ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional contra el Terrorismo.
Señala que tiene 51 años de edad, que por más de 20 prestó sin ningún inconveniente sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, que su salario constituye la única fuente de ingresos para atender sus necesidades y las de su esposa que tiene la misma edad, la cual padece L.E., y que requiere de medicamentos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Afirma que es una persona discapacitada, por cuanto desde los nueves meses de nacido sufrió de una enfermedad llamada Poliomielitis que le ha generado múltiples e irreversibles secuelas, motivo por el cual debe utilizar una silla de ruedas. Añade que padece de ceguera en su ojo izquierdo, y del síndrome del Tunel de C. en sus extremidades superiores.
Manifiesta que su situación familiar y de salud la dio a conocer al Jefe de Personal de la entidad accionada y al F. General de la Nación, quienes haciendo caso omiso a la misma no ordenaron su reubicación laboral ni su inclusión en el retén social, aunque tal alternativa fue anunciada por el Vicefiscal Encargado en la revista Huellas, en el mes de septiembre de 2009.
Relata que la decisión de dar por terminado su nombramiento en provisionalidad supuestamente obedece a que la Corte Constitucional declaró inexequible el acto legislativo que pretendía de forma extraordinaria inscribir en carrera a los servidores públicos que se encontraban en provisionalidad, y a un fallo de tutela proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 14 de enero del presente año.
Indica que carece de los recursos necesarios para que a él y a su esposa se les preste el servicio de salud que requieren, y que por su condición de discapacitado no ha podido vincularse laboralmente al sector público o privado.
Destaca que tiene un crédito de libranza por $57.000.000 a cinco años, de los cuales ha cancelado 7 cuotas de $1.533.000., un crédito hipotecario por $56.000.000 a diez años, de los cuales ha pagado 24 cuotas mensuales de $1.280.000., que debe sufragar el costo de los servicios públicos de su vivienda, los medicamentos y tratamientos excluidos del POS que requiere él y su esposa, y todos aquellos necesarios para satisfacer las necesidades básicas de alimentación y vestuario.
Afirma que no podrá atender las necesidades y obligaciones antes señaladas en virtud de su desvinculación laboral, motivo por el cual considera que está bajo una situación de perjuicio irremediable que hace procedente el amparo solicitado.
Estima que la entidad accionada a través de la resolución controvertida desconoció sus derechos a la igualdad y al debido proceso, en tanto no tuvo en cuenta los artículos 66 y 67 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), 1 a 4 y 26 de la Ley 361 de 1997, ni la sentencia C-279 de 2007 que declaró inexequibles los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 1997, en la cual se advirtió sobre la necesidad de de motivar los actos de desvinculación de los servidores públicos en provisionalidad.
Añade que con la decisión controvertida se desconocieron las resoluciones, recomendaciones y tratados internacionales de la ONU, la OIT y la OEA, que establecen márgenes reforzados de protección a favor de las personas discapacitadas, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Subraya que se vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto fue notificado del acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad sin que se haya señalado el funcionario que lo reemplazará, en tanto la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero de 2010, sólo hace referencia a un listado de personas que quedaron en período de prueba, y que en su criterio finalmente serán elegidas en ejercicio de la facultad discrecional.
Alega que al dar por terminada su vinculación laboral se incurrió en un tratamiento discriminatorio, pues al interior de la entidad se siguió favoreciendo a funcionarios que no presentaron el examen, no superaron las pruebas, no tienen su misma antigüedad, y a varios asistentes de fiscal que se encuentran en cargos vacantes en la Unidad Nacional contra el Terrorismo, por lo que considera que su retiro se debió a su condición de discapacitado.
Estima que el F. General de la Nación debió dar por terminado los nombramientos en provisional en el siguiente orden: 1. A los funcionarios que se no se presentaron al concurso de méritos. 2. A los funcionarios que no aprobaron las etapas del proceso de selección. 3. A los discapacitados y demás personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.
Añade que al no seguirse un orden riguroso y metódico en la selección de las personas que serían desvinculadas de la entidad, se vulneró el derecho al debido proceso administrativo.
Asevera que en la entidad demandada existen varios cargos de la misma especialidad de aquel que desempeñaba, los cuales no van a ser ocupados por las personas que se encuentran en las listas de elegibles, sino por funcionarios que no se presentaron al concurso de méritos, que no lo aprobaron, o por técnicos judiciales en provisionalidad.
En virtud de la anterior situación reitera, que no se le brindó el tratamiento preferencial que merece por su condición de discapacitado, y por el contrario, que al darse por terminado su nombramiento en provisionalidad se le discriminó negativamente.
Transcribe algunos apartes de las sentencias T-843 de 2009, T-425 de 2001, C-588 de 2009, T-426 de 2002, entre otras de la Corte Constitucional, sobre el contenido del derecho al mínimo vital, la naturaleza de la acción de tutela, y el respeto del derecho al debido proceso de los funcionarios en provisionalidad cuando se decide sobre su desvinculación.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia del 15 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 207-212):
Indica que el accionante finalmente pretende el reintegro a la Fiscalía General de la Nación, pero que dicha pretensión no es susceptible de ser analizada a través de la acción de tutela, en tanto para tal efecto debe ejercer oportunamente el respectivo medio judicial de defensa contra el acto administrativo que lo retiró del servicio.
Añade que en el proceso ordinario para controvertir el referido acto, puede hacer uso de la medida cautelar prevista en el artículo 152 del C.C.A., que constituye el mecanismo idóneo para obtener de manera ágil su pretensión, siempre y cuando sea evidente la vulneración que alega.
Señala que no obstante la situación en que se encuentra el accionante, no se configura la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto la pérdida del empleo no puede ser considerada en sí misma dentro de este concepto, máxime cuando el petente tenía conocimiento del concurso de méritos que se venía adelantando para proveer los cargos de carrera de la entidad demandada, toda vez que participó en él aunque infortunadamente no lo aprobó.
Añade que en el presente caso se probó que la causa o razón que motivó la terminación del nombramiento provisional del accionante no fue su incapacidad, sino el cumplimiento de una sentencia que ordenó la vinculación de las personas que habían accedido a los cargos de la Fiscalía General de la Nación, después de haber aprobado el concurso de méritos, motivo por el cual no puede ordenarse el reintegro del actor por vía de la acción de tutela.
Trae a colación algunos apartes de la sentencia T-575 de 2008 de la Corte Constitucional, sobre la imposibilidad de ordenar el reintegro cuando no existe un nexo causal entre la incapacidad y el retiro.
Finalmente transcribe algunas consideraciones de la sentencia C-901 de 2008 del Tribunal Constitucional, mediante la cual pretende ilustrar que una de las causales de desvinculación del personal que se encuentra ocupando en...
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