Sentencia nº 25000-23-27-000-2004-02074-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Marzo de 2011
| Número de expediente | 25000-23-27-000-2004-02074-01 |
| Fecha | 24 Marzo 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-27-000-2004-02074-01(17083)
Actor: CONSTRUCTORA BOLIVAR S.A. Y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia dispuso:
“PRIMERO. Declárase la nulidad de las Resoluciones No. 0220 de 22 de abril de 2004 y No. 0315 de 15 de junio de 2004, expedidas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y de la Resolución No. 530 de 30 de septiembre de 2004 emanada de la Subdirección Económica de Competitividad e Innovación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.
En consecuencia y como restablecimiento del derecho, declárase que las sociedades CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A. Y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. no están obligadas a pagar el efecto de la plusvalía sobre el predio La M. determinado en las anteriores resoluciones y ordénase la devolución de las sumas canceladas por ese concepto mas los intereses legales.
(…)”
Mediante el Decreto Distrital 298 del 16 de septiembre de 2003, fue adoptado el Plan Parcial denominado La M., ubicado en la localidad de K..
El Departamento Administrativo de Planeación Distrital con la Resolución 220 del 22 de abril de 2004, liquidó el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles localizados en las zonas o subzonas objeto de dicha participación, correspondientes a las UPZ Nos. 19, 29, 30, 39, 44, 88/97, 102,107 y al Plan Parcial de la Magdalena, y se determinó el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas aprobadas por el Concejo Distrital.
La Fiduciaria Davivienda S.A. y la Constructora Bolívar S.A. interpusieron recurso de reposición contra la Resolución 220 del 22 de abril de 2004, recurso que fue resuelto por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital con la Resolución 0315 del 15 de junio de 2004, confirmándola.
Mediante la Resolución 530 del 30 de septiembre de 2004 el Subdirector Económico de Competitividad e Innovación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, actualizó a precios de agosto de 2004 los valores del efecto plusvalía liquidados para los predios ubicados en el Plan Parcial predio la M..
DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Davivienda S.A. y Constructora Bolívar S.A, solicitaron:
“PRIMERO: Que se declare la nulidad de la actuación administrativa por medio de la cual se liquidó el efecto plusvalía sobre el globo de terreno denominado La M., ubicado en la localidad de K. del Distrito Capital, actuación que se individualiza en los siguientes actos administrativos:
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Resolución 0220 del 22 de abril de 2004 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en relación a la liquidación y determinación del efecto plusvalía del Plan Parcial predio La M.. La resolución liquida el efecto plusvalía del Plan Parcial la M. en $16.224, expresados en pesos de 2003, por metro cuadrado, y determina la tarifa de participación en un 30 % para el año 2004, 40% para el año 2005 y 50 % para el año 2006.
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Resolución 0315 del 15 de junio de 2004 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por medio de la cual la Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Distrital resolvió no reponer la Resolución 0220 del 22 de abril de 2004, agotándose así la vía gubernativa.
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Resolución 530 del 30 de septiembre de 2004 emanada de la Subdirección Económica de Competitividad e Innovación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por medio de la cual se actualizó el efecto plusvalía liquidado para los predios ubicados en el Plan Parcial predio la M., a precios de agosto de 2004. La Resolución fijó el precio en $17.142 por metro cuadrado del suelo, y resolvió que la tarifa a pagar, equivalente al 30% para el año 2004, era de $5143 por metro cuadrado.
Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mis poderdantes CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A Y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., declarándose que no están obligadas a pagar la participación en la plusvalía sobre el predio LA MAGDALENA, ordenándose la devolución de los dineros pagados en exceso a título de participación en la plusvalía sobre las licencias de urbanismo o construcción expedidas desde enero 1° de 2004, junto con los intereses a que haya lugar.”
Como normas violadas y concepto de la violación dijo:
El régimen legal de la plusvalía (Ley 388 de 1997).
Aducen los actores que la participación en la plusvalía es de rango constitucional, y está regulada en forma específica en el capítulo IX de la Ley 388 de 1997 (artículos 73 a 87), el cual contempla los hechos generadores, la base gravable, la tasa, la actualización de la deuda tributaria, la exigibilidad y cobro de la obligación, la liquidación de la participación en la plusvalía y las formas de participación.
Sobre las acciones urbanísticas que constituyen el hecho generador de la participación en la plusvalía, sostuvo que son los planes de ordenamiento, su revisión, o los instrumentos que los desarrollan o complementan y, de manera excepcional, la ejecución de obras públicas previstas en dicho plan, siempre y cuando ellas no sean financiadas por medio de la contribución por valorización.
De ahí se colige que el Plan Parcial es una típica acción urbanística generadora de plusvalía, conforme al numeral 1º del artículo 74 de la Ley 388 ib[1], y su efecto económico da lugar a la obligación de participar, siempre que en la localidad se encuentre vigente el régimen de plusvalía al momento de adoptarse el plan.
Respecto a la exigibilidad y cobro de la obligación, recalca que el artículo 83 de la Ley 388 antes citada, señala que la solicitud de licencia es un presupuesto de exigibilidad del pago de la obligación, la que necesariamente debe preexistir, toda vez que no se podría exigir el pago de algo que no se debe.
El régimen distrital de la plusvalía (Acuerdo 118 de 2003).
Señaló que en la actuación administrativa acusada se interpretó que en la licencias de urbanismo o construcción es en donde se concreta el hecho generador, a pesar de que no existe norma en el Acuerdo Distrital 118 de 2003 en dicho sentido. Por el contrario, se prevé que en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especifiquen y delimiten las zonas o subzonas beneficiarias que serán tenidas en cuenta para determinar el efecto plusvalía.
Además, se consagró en el Acuerdo en mención que la declaración y pago de la participación en plusvalía será exigible en el momento de la expedición de la licencia de urbanismo o de construcción, asunto que atañe a la solución de la obligación, y que se causa con posterioridad a su nacimiento, como lo consagró el artículo 79 de la Ley 388 de 1997.
Las acciones urbanísticas que constituyen el hecho generador en la plusvalía.
Afirmó disentir de la tesis central de la liquidación del efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles localizados en las zonas o subzonas objeto de dicha participación, correspondientes a las UPZ Nos. 19, 29, 30, 39, 44, 88/97, 102,107 y al Plan Parcial de la Magdalena, según la cual es la licencia de urbanismo o construcción y no la acción urbanística, la que constituye el hecho generador de la plusvalía.
En dicho sentido, argumentó que no se puede predicar de las licencias de urbanismo o de construcción la aptitud de innovar y de hacer parte del ordenamiento jurídico territorial, se limitan a constatarlo. Se trata de actos reglados de carácter particular y meramente ejecutivos, que se producen a iniciativa y por cuenta del propietario o poseedor, por lo que no puede ser el hecho generador del tributo en comento.
No es casualidad que el artículo 8 de la Ley 388 de 1997 no incluya las licencias de urbanismo o de construcción en el listado de acciones urbanísticas, pues no se trata de una acción político- administrativa encaminada a regular o modificar la regulación del ordenamiento territorial.
La liquidación oficial y su retroactividad.
En el caso concreto, la acción urbanística es el Plan Parcial adoptado por el Decreto Distrital 298 de 2003, en cuyo artículo 25 se previó en forma anticipada qué es una zona con efecto de plusvalía, por cuanto se cambió la clasificación del suelo, incorporándolo al suelo urbano; lo que se confirma al leer la Resolución DAPD 2220 de 2004, que hace alusión expresa a ese hecho generador de plusvalía y determina su efecto económico.
Por lo tanto se determinó el efecto plusvalía en función de una acción urbanística anterior a la expedición del Acuerdo 118 de 2003. La retroactividad se torna mas evidente cuando se observa que con base en esa acción urbanística se expidieron licencias de urbanismo y de construcción antes de dictarse el citado Acuerdo, lo que quebranta, en forma directa, el principio de irretroactividad de la ley tributaria, elevado a rango constitucional por el artículo 363 de la Constitución Política.
Refuerza el argumento de la aplicación retroactiva de la liquidación el hecho de que mediante acto independiente se ordenó una actualización con fundamento en el artículo 79 de la ley 388 de 1997, cuyo índice de incremento del IPC, utilizado, se retrotrae a la época de la acción urbanística, es decir, el año 2003.
Autonomía financiera del Estado.
La autorización dada por el artículo 73 de la Ley 388 ib a los Concejos municipales y distritales para establecer, mediante Acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en sus respectivos territorios, es consecuencia de la autonomía...
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