Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 5 de Agosto de 2003

Que el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, en adelante IDU, incumplió el contrato 229 de 1999, celebrado con la Unión Temporal Beta, integrada por la sociedad Bateman Ingeniería Ltda., y el ingeniero J.M.L.G., para estudios y diseños de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano.

Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe pagar a mis mandantes la cantidad de ciento veinte millones novecientos doce mil novecientos siete pesos ($ 120.912.907) saldo del precio impagado, junto con intereses moratorios, a la tasa más alta permitida por la ley, desde cuando esta cantidad ha debido pagarse, hasta cuando el pago se realice.

Que el IDU debe pagar a mis mandantes las costas del proceso.

Que el valor de las condenas debe pagarse a los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, esto es, con intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo.

Hechos de la demanda

1. Mis mandantes, integrantes de la Unión Temporal Beta, y el IDU celebraron el contrato 229/99 para estudios y diseños de la avenida N-Quito-Sur entre la calle 147 y el fin del perímetro urbano de Bogotá, D.C., por valor de quinientos setenta y dos millones novecientos setenta y un mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($ 572.971.436).

2. El contrato 229 de 1999, fue adicionado en valor por sesenta y siete millones doscientos setenta y tres mil ciento treinta pesos ($ 67.273.130) para el diseño de una cicloruta paralela.

3. Los estudios y diseños fueron entregados en las siguientes fechas: diciembre 9-10 y 23 de 1999, enero 13 y 14 de 2000; y para la última fecha, el IDU adeudaba a mis mandantes la cantidad de ciento veinte millones novecientos doce millones novecientos siete pesos mcte. ($ 120.912.907).

4. Según la cláusula quinta del contrato 229/99, el saldo del precio se pagaría a la liquidación del contrato.

5. El contrato 229/99 no se ha liquidado, a pesar de que han transcurrido veinte (20) meses desde la terminación y el IDU adeudaba todavía a mis mandantes la cantidad de ciento veinte millones novecientos doce mil novecientos siete pesos ($ 120.912.907), según dictamen pericial realizado en proceso arbitral anterior.

6. Para demandar el pago de estudios y diseños adicionales del contrato 229/99, el ingeniero J.M.L.G., integrante de la Unión Temporal Beta, demandó al IDU, por la vía arbitral y el tribunal de arbitramento convocado para el efecto condenó al IDU al pago de los estudios y diseños adicionales.

7. En el proceso arbitral mencionado el IDU contrademandó por incumplimiento a mis mandantes, con lo cual justificó el no pago del precio, pero el tribunal de arbitramento despachó desfavorablemente esta contrademanda y condenó en costas al IDU.

8. Mis mandantes solicitaron en varias ocasiones la liquidación del contrato pero el IDU no atendió sus pericones(sic). Incluso firmaron el acta de liquidación en asocio de la interventoría y de la coordinación del IDU pero no fue tramitado.

9. Para que la liquidación de un contrato estatal no sea eterna y quede al arbitrio de la entidad contratante, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dice en su literal d) que la liquidación unilateral debe efectuarse dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo establecido en la ley (4 meses según el art. 650 de la L. 80/93). Por consiguiente, el IDU está en mora de pagar el saldo del precio desde el 14 de julio del año 2000.

10. La cláusula décima octava del contrato 222/99 y los pliegos de condiciones en su numeral 5-10 del capítulo V de los términos de referencia, contienen el pacto arbitral .

    4.7. La contestación y sus excepciones del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

    El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, presentó escrito de contestación a la demanda arbitral instaurada por la convocante, en el que se pronuncia sobre cada uno de los hechos, negando unos y aceptando otros, e invoca como excepciones de mérito las siguientes:

    1. Excepción de pleito pendiente

       F. esta excepción, de la siguiente manera:

       Al desarrollar esta excepción propuesta se hace necesario en primer lugar partir de la afirmación que en el libelo sostuvo la parte convocante, en el sentido de que el ingeniero J.M.L. quien solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento, pretendiendo el pago de los estudios y diseños adicionales, fueron reconocidos por el tribunal de arbitramento en el laudo arbitral, en los hechos de la contestación de la presente convocatoria, se planteó el interrogante, de sí la aceptación del señor L. sobre el reconocimiento de los trabajos adicionales, ¿implica que los debe ejecutar en su totalidad con las aprobaciones respectivas por parte de las empresas de servicios públicos

       De conformidad con el laudo arbitral proferido dentro del arbitraje convocado por J.M.L. en donde se presentó demanda de reconvención solicitando la declaratoria de incumplimiento del contrato 229 de 1999. El ingeniero J.M.L. propuso las excepciones que denominó cumplimiento de la obligación, exigencia de trabajos extras y adicionales por parte del IDU (el resaltado es mío), declarando el tribunal de arbitramento que existió rompimiento del equilibrio económico del contrato 229 de 1999 celebrado entre IDU y la Unión temporal Beta.

       Dentro del término legal establecido, se interpuso recurso de anulación contra el referido laudo, encontrándose actualmente para decisión de parte del Consejo de Estado... .

       Al respecto para sustentar la presente excepción cita un auto proferido por el honorable Consejo de Estado, de fecha siete (7) de febrero de 2002, el cual hace referencia a la suspensión de los efectos de lo resuelto en un laudo arbitral, mientras se decide el recurso de anulación, con lo cual concluye la parte convocada que en consecuencia debería prosperar la excepción de pleito pendiente, hasta tanto el Consejo de Estado no decida el recurso de anulación interpuesto.

    2. Excepción de contrato no cumplido

       F. esta excepción, así:

       Al proponer la excepción que deben tener en cuenta las siguientes pruebas y hechos que son posteriores al laudo arbitral que se encuentra pendiente para resolver el recurso de anulación por parte del Consejo de Estado. Pruebas con las que se pretende demostrar que el aquí demandante no ha cumplido a la fecha de la contestación de la presente convocatoria con las obligaciones derivadas del contrato, de acuerdo a lo pactado, insistiendo que si bien es cierto se tienen en cuenta los parámetros contractuales establecidos, se está demostrando inequívocamente, con pruebas posteriores a la decisión del tribunal de arbitramento convocado por J.M.L., que la Unión Temporal Beta no ha cumplido con el objeto contractual.

       En el documento titulado conformación de la unión temporal , suscrito el primero de diciembre de 1998 quedó establecido no solamente el porcentaje de la participación de cada uno de los integrantes en un 50%, sino que igualmente quedó plenamente establecido las funciones de cada uno así. A.B.I.L.. Lo relacionado con el estudio de tránsito y transporte, geotecnia vial, diseño de pavimentos, estructuras, ambiental y B.J.M.L.G. lo relacionado con topografía, diseño geométrico, acueducto, alcantarillado y drenajes redes ETB, gas; etc. .

       Para efectos de sustentar la excepción, la parte convocada cita los términos de referencia del concurso de méritos, como parte integrante del acuerdo de voluntades, por el que se establecen las obligaciones del consultor, manifestando la convocada, que a la fecha de la contestación de la demanda, el consultor no ha cumplido satisfactoriamente con el objeto contratado.

       Con el mismo propósito de probar la excepción de contrato no cumplido, cita una serie de pruebas documentales, para referir la imposibilidad de liquidar el contrato suscrito, en las condiciones en que se encuentra, haciendo referencia a la doctrina que ha indicado en reiteradas oportunidades que la liquidación del contrato tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y de finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes o de declarar a paz y salvo, según el caso. Con la liquidación del contrato el circuito negocial (sic) queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato para las partes, lo que implica la extinción del vínculo contractual y la certeza acerca del pasado y futuro del contrato... .

       ... Por lo que comporta la liquidación debemos indicar que es ante todo una fase que culmina con un acuerdo o con un acto administrativo e implica, entonces, un proceso de discusión, de conversaciones y análisis .

       Concluye la fundamentación de las excepciones, que las obras así entregadas por el contratista, se hace imposible finiquitar el contrato suscrito, puesto que los estudios y diseños realizados sin la respectiva aprobación por parte de las empresas intervinientes, no pueden ser tenidos en cuenta por la entidad para la ejecución de las obras, toda vez que se trata de un requisito indispensable que los estudios y diseños se encuentren plenamente aprobados por las empresas ya enunciadas.

5. Concepto del Ministerio Público

   La señora procuradora séptima judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, designada para representar al Ministerio Público en el presente proceso arbitral, en su escrito hace mención a la solicitud, a los fundamentos y la contestación de la demanda arbitral, como a los antecedentes de la controversia, y señala, al referirse al contenido de las obligaciones contraídas por la Unión Temporal Beta en relación con los estudios y diseños de las redes de servicios públicos, que la obligación de la Unión Temporal Beta no se agotaba con la presentación de los diseños de las redes de servicios públicos ante las empresas prestadoras del servicio.

   Que conforme a las disposiciones referidas era responsabilidad del contratista hacer los ajustes que fueran pertinentes, hasta lograr su aprobación definitiva; pues es vinculante y obligatorio en los pliegos de condiciones o términos de referencia, en cuanto se enmarcan en la actividad de la administración y del contratista, en el desarrollo de cualquier licitación o concurso; constituye un documento esencial y por ende, no pueden ser desconocidos ni en el momento de la elaboración del contrato, y menos aun durante su ejecución.

   Adicionalmente, se entiende que, de no contar con la aprobación correspondiente, los diseños no podrían servir para los propósitos institucionales.

   El Ministerio Público, hace un análisis del caso concreto sobre las obligaciones derivadas del contrato y de los pliegos de condiciones en relación con el diseño de las redes de servicios públicos, para lo cual toma en consideración los testimonios rendidos por los ingenieros Alba Lucía Riveros Ballén (coordinadora del proyecto), M.P.P. (encargada de revisar los diseños de las redes de acueducto y alcantarillado). Además, se apoya en el dictamen pericial presentado por los peritos, como también de las pruebas documentales allegadas por las partes y de oficio solicitadas por el tribunal de arbitramento, deteniéndose en especial en el análisis de la liquidación del contrato 229 de 1999 .

   Manifiesta que el objeto de la liquidación del contrato es el de realizar un ajuste final de cuentas y de finiquitar el acuerdo de voluntades mediante el reconocimiento de saldos a favor de una y otra parte o de declararse a paz y salvo, según el caso. Cita la Ley 80 de 1993, en su artículo 60, el cual establece un término de cuatro (4) meses posteriores a la finalización del contrato para la expedición del acto administrativo que ordene la terminación; de igual manera cita el artículo 61 ídem, establece que en el evento que no se presente el contratista para la liquidación del contrato o las partes no lleguen a un acuerdo, la liquidación será practicada directamente y unilateralmente por la entidad y se adoptará mediante acto administrativo motivado. Regla que se aplica al contrato 229 de 1999, toda vez que la cláusula quinta, se sujetó al artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y consecuencialmente al artículo 61 ibídem.

   Asevera el Ministerio Público, que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, no atendió los preceptos relativos al procedimiento de la liquidación del contrato, puesto que si la entidad convocada sabía del incumplimiento del contrato 229 de 1999, ha debido utilizar los mecanismos establecidos en la ley para tales efectos como la declaratoria de caducidad, por lo cual la actitud de la administración ha omitido el cumplimiento de los mandatos de la Ley 80 de 1993.

   Concluye la procuradora séptima judicial, que la parte convocante estaba obligada a obtener la aprobación de los estudios y diseños de las redes de servicios públicos, siendo ineludible su cumplimiento por la naturaleza contractual, de una parte, y de otra parte, porque su omisión ocasionaría un grave perjuicio al patrimonio público y al interés colectivo.

   En consecuencia el concepto del Ministerio Público solicita la no prosperidad de las pretensiones de la parte convocante.

6. Consideraciones del tribunal

   Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, y visto que el tribunal de arbitramento haya cumplido los presupuestos procesales y, no se advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo, previas las siguientes consideraciones:

   6.1. Es menester para este tribunal, verificar si hubo o no un incumplimiento por parte del contratante, en desarrollo del contrato 229 de 1999, cuyo objeto fueron los estudios y diseños de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano; atendiendo a la lógica jurídica, encontramos que está plenamente demostrado y reconocido por la parte convocada que se adeuda un saldo a la parte convocante; por lo tanto, las pretensiones subsiguientes son susceptibles de ser apreciadas y analizadas para su decisión.

   Al estudiar los antecedentes del contrato ya citado, en sus términos de referencia y los pliegos de condiciones correspondientes, tanto la doctrina y la jurisprudencia en reiteradas oportunidades nos refieren a la importancia de dichos actos preparatorios de la licitación como tal, ya que ellos contienen aspectos vitales para la selección objetiva y las determinaciones de las condiciones que crea vínculos de obligatoriedad en su contenido, para la contratación estatal; ahora bien, en desarrollo del contrato, los pliegos son parte integrante del contrato, como lo establece la Ley 80 de 1993, la cual consigna la obligatoriedad de los términos de referencia, denominados actos preparatorios y su contenido, específicamente en los artículos 24 y 30 numeral 5º.

   Para un análisis pormenorizado, frente al caso objeto de la controversia tomaremos en cuenta los términos de referencia, distinguidos como IDU-CM-SCO-022-98, cuyo objeto establecido fue la contratación de estudios y diseños a precio global fijo de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano, en el cual se fijó un plazo de ocho (8) meses para su ejecución a partir de la fecha de la firma de la orden escrita, impartida por la subdirección de construcciones del IDU.

   Para la referida convocatoria se realizó la audiencia pública de aclaraciones y respuestas a las inquietudes de los participantes a la licitación por parte del instituto, en cuanto al contenido y alcance del concurso de méritos.

   Con fecha tres (3) de diciembre de 1998, la Unión Temporal Beta conformada por Bateman Ingeniería Ltda. y J.M.L.G., cada cual con una participación del 50% y con funciones específicas a desarrollar dentro del contrato, presentaron la propuesta al concurso de méritos enunciado, por un valor de $ 572.971.436, que incluye el valor básico de la propuesta para los estudios y diseños; que posteriormente fue adicionado en un valor de $ 67.273.130, para el diseño de una cicloruta paralela, para un total de la contratación de $ 637.774.861.

   6.2. En cuanto al contrato estatal de consultoría se debe analizar su naturaleza, ya que de él se desprenden las demás características.

   El artículo 32 del estatuto de contratación, dice al respecto:

2. Contrato de consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o falibilidad para programas o proyectos específicos, así como para las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

   Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra, o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos .

   El legislador de 1993 se abstuvo de definir los contratos de consultoría y prefirió a cambio enumerar taxativamente los eventos en los cuales esta figura jurídica quedaba materializada, ello nos lleva a buscar el contenido de la noción del contrato de consultoría. Es de tener en cuenta, que aquello que se contrata en una consultoría deberá reflejarse y materializarse en obras públicas.

   La definición doctrinal más precisa de la institución denominada contrato administrativo, es aquella que mayoritariamente se acepta a nivel doctrinal, legal y jurisprudencial, expuesta por el tratadista L.R., que dice: El celebrado por una persona jurídica pública y sometido, en todo o en parte, a reglamentaciones especiales diferentes a las que rigen los contratos entre particulares .

   Los estudios requeridos y referidos en los términos de referencia y los pliegos de condiciones de la licitación 229 de 1999 para la ejecución de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos, son conocidos como contratos de consultoría; por lo cual, se deberán observar las reglas del procedimiento de selección objetiva, esto es, que los posibles consultores designados sean seleccionados por el procedimiento del concurso de méritos que se efectuará mediante una invitación pública con la publicidad de ley, debiendo estar inscrito todo concursante en la cámara de comercio, debidamente clasificado y calificado; por lo tanto, es imprescindible el registro de proponentes, hecho que se cumplió en el proceso licitatorio mencionado.

   Todo contrato bilateral, impone una serie de obligaciones recíprocas a las partes, para el contratista la realización de la obra contratada, de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato, de suerte que la consultoría tenga un aprovechamiento sin ningún vicio y/o deficiencia que impida el aprovechamiento del objeto del mismo.

   Lo contratado se deberá entregar a satisfacción dentro del plazo estipulado. Si la obra no representa lo previsto convencionalmente, el artífice se coloca en un caso de incumplimiento y el contratante tiene la facultad legal y contractual de exigir su cumplimiento con todos sus efectos legales correspondientes. Por parte del contratante, tiene la obligación principal de pagar lo acordado dentro del contrato, el valor que se impone como contraprestación, que es por regla general, el acordado por las partes contratantes.

   No siempre basta con contratar el trabajo a realizar y de entregar lo acordado en el mismo, y en este caso particular, se requiere la participación del comitente en la ejecución del contrato para hacer observaciones y vigilar la ejecución, labor que puede desempeñar directamente el contratante o delegar en un tercero, llamado interventor, que procederá a emitir conceptos y aprobaciones parciales y definitivas dentro de la ejecución del contrato.

   Por medio de la Resolución 37 de fecha siete (7) de abril de 1999, el director ejecutivo del IDU adjudicó a la Unión Temporal Beta el concurso IDU-CM-SC-022-98(sic), cuyo objeto se estableció en la cláusula primera del contrato 229 de 1999, para la consultoría de los estudios y diseños de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano, estableciéndose en las cláusulas 2ª y 3ª las obligaciones principales del contratista. Al tenor de las cláusulas 4ª, 5ª y 6ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 15ª, la parte económica, discriminando su valor, forma de pago, intereses moratorios, garantías, multas y procedimiento, cláusula penal pecuniaria y liquidación. Las cláusulas 7ª y 8ª, tratan de la interventoría, coordinación y vigilancia. En la cláusula 9ª se fijó un plazo de ocho (8) meses contados a partir de la fecha que se indique en la orden de iniciación de los trabajos que expida el director técnico de construcciones del IDU. Las cláusulas 14ª, 16ª, 17ª y 18ª, 19ª típicas del derecho administrativo tratan sobre la caducidad, modificación, interpretación, terminación unilateral, cesión, subcontratación, solución de los conflictos y requisitos de perfeccionamiento.

   6.3. Pretensiones de la demanda y excepciones del demandado

   La parte convocante solicita de este tribunal la declaratoria del incumpliendo(sic) por parte de la convocada del contrato 229 de 1999, para la consultoría de los estudios y diseños de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano y como consecuencia el IDU deberá pagar a los convocantes la suma de $ 120.912.907, saldo del precio impagado junto con intereses moratorios a la tasa máxima permitida por ley. El valor comercial del contrato fue por la suma de $ 572.971.436 que incluye el valor básico de la propuesta para los estudios y diseños, incluyendo el IVA. Posteriormente, se adicionó el contrato por valor de $ 67.273.130, para el diseño de una cicloruta paralela, para un total de $ 637.774.861.

   Refiere el convocante que los estudios y diseños fueron entregados los días 9, 10 y 23 de diciembre de 1999; y 13 y 14 de enero de 2000. Para esa misma fecha el IDU adeudaba a los contratistas la suma de $ 120.912.907, y de conformidad con la cláusula 5ª del contrato, el saldo del precio se pagaría a su liquidación.

   Frente a estas pretensiones la apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, formuló excepciones que denominó pleito pendiente y contrato no cumplido.

   6.3.1. Entrando en análisis el tribunal considera que frente a la excepción de pleito pendiente interpuesta por la demandada, no prospera, por cuanto en el primer arbitramento convocado por el ingeniero J.M.L.G., el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral, mediante providencia del cuatro (4) de diciembre de 2002, resolvió declarando infundado el citado recurso, interpuesto contra el laudo arbitral proferido con fecha tres (3) de abril de 2002, que mediante los numerales 3º y 4º, los señores árbitros declararon no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, como también lo relacionado con la demanda de reconvención, por no haber existido los incumplimientos contractuales atribuidos al convocante.

   Es de destacar que dicha excepción no tiene asidero legal ni fáctico en el presente caso, toda vez que lo controvertido en este proceso arbitral es el no pago del saldo del contrato 229 de 1999, para la consultoría de los estudios y diseños de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano, más el valor de la adición por concepto del diseño de una cicloruta paralela; y no el desequilibrio económico en razón de la ejecución de estudios no previstos dentro del contrato.

   6.3.2. En cuanto a la excepción de contrato no cumplido, es menester detenernos en el estudio del contenido de los términos de referencia, la propuesta presentada por la Unión Temporal Beta, el contrato 229 de 1999 y su adición, como del objeto del mismo, apoyados en el dictamen pericial solicitado de oficio por este tribunal y rendido por lo señores peritos C.N.M. y B.A.M.M..

   En relación con los términos de referencia, contenidos en el punto sexto (6°) del capítulo IV, acudiendo a su conocimiento técnico e idoneidad profesional, el tribunal de arbitramento solicitó a los señores peritos absolver un cuestionario de doce (12) preguntas, debidamente discriminadas, con la finalidad de que informaran, si el contratista dio total cumplimiento a las obras contratadas señaladas en los subcapítulos, en caso contrario, cuál fue el incumplimiento, el porcentaje de la no ejecución de la obra contratada y la ponderación del valor de lo no realizado.

   Los peritos dieron respuesta mediante experticio escrito en doce (12) folios, con tres (3) cuadros evaluativos descriptivos con sus anexos que contienen en forma discriminada la actividad por días asignados, participación de la propuesta en porcentaje, la calificación de los avances por parte del interventor, los valores de la actividad desarrollada, su ejecución y la cuantificación del monto de lo no realizado por parte del contratista.

   En cuanto a las preguntas formuladas por este tribunal, estas fueron despachadas por los peritos, de la siguiente manera:

   En relación con el interrogante del total cumplimiento de los subcapítulos del punto 6º del capítulo IV de los términos de referencia, al respecto manifestaron los peritos, que el contratista dio cumplimiento en algunos aspectos, quedando pendientes otros, para lo cual, en el informe pericial rendido hacen un análisis del balance de las ejecuciones, los logros conseguidos y concluyen con el concepto pericial, así:

   A. A. del balance de ejecuciones

   Tal como se ha expuesto hay dos formas de aproximarse al cálculo del valor de las tareas pendientes:

   Base propuesta del contratista, anexo 9 de los términos de referencia

   Haciendo un corte a fecha 14 de enero de 2000, se tiene que de conformidad con la oferta de la Unión Temporal Beta resumida en el anexo 9 de la propuesta y la certificación de avance del contrato según el informe mensual de interventoría 8, quedaría por ejecutarse un monto total de $ 3.764.838, ver cuadro 2. Esta base de aproximación tiene en contra que ha sido elaborada con fundamento en el diligenciamiento incompleto del anexo 9 de la propuesta, lo que conduce a excluir conceptos importantes como redes de energía y redes de teléfonos, que de hecho son obligaciones contractuales establecidas en los términos de referencia y parte de la reclamación en curso.

   Base evaluación de la interventoría

   Haciendo un corte a fecha 14 de enero de 2000, se tiene que de conformidad con la evaluación a fin de contrato realizada por la interventoría según el informe mensual de interventoría 8 y valorándola del modo establecido que se presenta en el cuadro 1, quedaría por ejecutarse un monto total de $ 26.593.819, ver cuadro 2. Por considerarse esta base una versión completa que refleja las obligaciones contractuales, se establece como la base de evaluación del peritaje.

   Logros conseguidos a la fecha

   Ahora bien, teniendo en consideración que el propósito del contrato es conseguir un objetivo concreto que se resume en el diseño del tramo de la avenida NQS de la calle 147 hasta el fin del perímetro del distrito y adicionalmente la obtención de las respectivas aprobaciones de las entidades de servicios públicos, y que el objetivo no se ha podido dar por conseguido no obstante haberse ejecutado un alto porcentaje de los trabajos, se considera que para efectos de equidad debe realizarse a la fecha de elaboración de este informe un corte de las aprobaciones logradas y de las faltantes.

   Aprobaciones logradas

   La interventoría en su informe mensual 8, certifica que a enero 14 de 2000 el proyecto presentaba un avance del 98%. Igualmente, existe evidencia de haber concluido con las respectivas aprobaciones las siguientes actividades:

1. Estudios de suelos y diseño de pavimentos.

2. Estudios y diseños de espacio público.

3. Estudios geométricos.

4. Redes de energía.

5. Diseño estructural.

6. Especificaciones técnicas.

7. Entrega de diseños en medio magnético.

   Aprobaciones faltantes o pendientes

   Sin embargo, existe un oficio de fecha 24 de febrero de 2003, mediante el cual la misma interventoría hace un balance del contrato estableciendo que a la fecha existen pendientes de aprobación cuyo contradictorio monto se estimó en $ 207.637.144, esto significa que las actividades faltantes llegarían al 36.2%. Las actividades cuestionadas son las siguientes:

1. Estudio de tránsito.

2. Aprobación de la EAAB.

3. Aprobación de la ETB.

4. Aprobación de semaforización por la STT.

5. Aprobación de Gas Natural.

6. Estudio de dispositivos de control, señalización, seguridad de tráfico e iluminación, aprobación por STT.

7. Registros topográficos, aprobación por interventoría.

8. Estudios ambientales y plan de manejo ambiental.

   Para efectos de valorar las aprobaciones faltantes que no fue posible cuantificar mediante el procedimiento descrito, se procedió teniendo en cuenta el contenido del acta de audiencia de aclaraciones del concurso de méritos ocurrida el 24 de noviembre de 1998, para lo cual se hacen las siguientes referencias:

1. En el numeral 1.3 se establece que el IDU para efectos de presupuesto asumió igual valor para todas las entidades ante las cuales se debería gestionar aprobaciones. En consecuencia, se adopta similar criterio para las evaluaciones de trámites pendientes.

2. En el numeral 6.2 se establece que las funciones del interventor serán, entre otras, las de controlar y aprobar los diseños realizados por el consultor. Igualmente, se aclara que las complementaciones, aclaraciones y modificaciones requeridas por las entidades de servicios públicos, estarán a cargo del consultor, sin que esto genere adicionales.

   En consecuencia, si se considera que la misma interventoría calificó con una determinada duración el proceso de revisión y aprobación ante la EAAB, y que de conformidad con la evaluación realizada el máximo valor aquí estimado para la misma es de $ 4.513.956, se tendrá dicho valor como estimativo de lo que costaría adelantar cualquier otro proceso de aprobación sujeto a que la interventoría hubiera certificado la ejecución de esa actividad en un 100%. De otro lado, para corroborar la confiabilidad práctica de las cifras, se presenta en el cuadro 3, un análisis de costos mediante los cuales se considera sería razonable poder realizar las correcciones requeridas. Así las cosas, se podría estimar las aprobaciones pendientes de valoración, de la siguiente forma:

1. Estudio de tránsito

   $ 4.513.956

2. Aprobación de la EAAB (ya valorada) 0

3. Aprobación de la ETB

   $ 4.513.956

4. Aprobación de semaforización por la STT

   $ 4.513.956

5. Aprobación de Gas Natural

   $ 4.513.956

6. Estudio de dispositivos de control, señalización, seguridad de tráfico e iluminación, aprobación por STT

   $ 4.513.956

7. Registros topográficos, (ya valorado) 0

   Total no valorados antes(*) $ 22.569.780

   (*) No valorados en el cuadro 2.

   No se incluye el componente de estudios ambientales, por cuanto su aprobación se encuentra fuera de las posibilidades de acción del consultor y los tiempos de trámite de aprobaciones no pueden ser infinitos.

   Concepto pericial

   Con base en los elementos de juicio expresados se considera que la valoración de los faltantes de ejecución por parte del contratista sería la siguiente:

   Concepto 1

   Por concepto del numeral 3º de este informe, ver cuadro 2

   $ 26.593.819

   Menos aprobación de Codensa

   $ 2.407.443

   Subtotal concepto 1 $ 24.186.376

   Concepto 2 total no valorados antes

   $ 22.569.780

   En consecuencia, el balance final sería:

   Valor total de los faltantes no ejecutados debidamente

   $ 46.756.156

   Valores retenidos por lDU al consultor

   $ 120.912.907

   Total a pagar al consultor

   $ 74.156.751( )

   B. Del dictamen pericial rendido en los presentes términos, la parte convocada solicitó aclaración y complementación del dictamen, en trece (13) puntos, a saber:

1. Fundamento que tuvieron para concluir que el reconocimiento de trabajos que se ligan con aprobaciones del IDU o de terceras entidades, las que se han extendido incontroladamente por fuera de los plazos contractuales, en el mismo sentido se solicitó precisar los tiempos y fecha de la terminación de lo contratado, la aprobación de las diferentes revisiones y las razones por las cuales no fueron aprobadas.

2. Si del contenido del anexo 9 de los términos de referencia se concluye que los estudios y diseños deberían estar aprobados a su finalización.

3. Si se tuvo en cuenta el laudo arbitral anterior, en lo referente con la imposición de multas en desarrollo del contrato.

4. Por qué afirman en el informe pericial, que el IDU, como la interventoría consideraron en su oportunidad que los trabajos se desarrollaron satisfactoriamente con los objetivos previstos, faltando algunas aprobaciones.

5. Qué importancia tiene la aprobación de los estudios y diseños de un proyecto y su viabilidad técnica, para que pueda ejecutarse una obra pública.

6. Cuáles fueron las razones para concluir que el borrador del Acta 4 del recibo final de obra, pueda ser tenido en cuenta como prueba determinante de una falta grave.

7. Explicar las diferencias entre una falta grave del contratista y el incumplimiento de su obligación contractual.

8. Explicar, si se tuvieron en cuenta los informes mensuales y la programación presentada por el contratista y su duración.

9. Explicar el concepto del alcance de la información secundaria para establecer en forma justa y proporcionada la valoración de las deficiencias no subsanadas.

10. Calificar la idoneidad del interventor, y si se tuvo en cuenta su testimonio y los documentos aportados.

11. Si los informes mensuales de interventoría se podía inferir si las actividades se encontraban concluidas, aprobadas y con viabilidad técnica.

12. Por qué no se incluyó el componente de estudios ambientales y las razones por las cuales se argumentó que la aprobación se encuentra fuera de las posibilidades de acción del consultor.

13. Si de acuerdo con la experiencia y conocimiento especializado, se pueden cumplir o no con los términos de ejecución de los diferentes productos contratados.

    C. Dentro del término legal establecido, los señores peritos N.M. y M.M. procedieron en primera instancia a rendir una aclaración general sobre el esquema del peritaje, y a renglón seguido procedieron a dar respuesta a lo solicitado por la apoderada del IDU, en el mismo esquema de sus requerimientos:

1. Sobre el particular se aclara que el dictamen pericial en dicho ítem no se concluye el peritaje, sino que se esbozan las observaciones generales derivadas de los documentos que tuvieron a su disposición; el plazo contractual terminó el día catorce (14) de enero de 2000 y han transcurrido más de dos (2) años sin que se concluya la ejecución de sus obligaciones, razón por la cual, resulta anormal e incontroladamente extendido en el tiempo. Agrega que la anormalidad, en su concepto, se debe a que los tiempos establecidos para la aprobación de los estudios y diseños fueron cortos y/o inexistentes, y que el IDU contrató con pleno conocimiento de las limitaciones implícitas; como también el incompleto diligenciamiento de la propuesta del contratista.

2. Sí deberían estar aprobados los estudios y diseños a la finalización, pero debe observarse lo solicitado por el IDU en el anexo 9 y lo diligenciado por el contratista. En cuanto al plazo contractual, el contratista debió cumplir con sus obligaciones en los ocho (8) meses pactados y el IDU exigir su finalización dentro del término acordado.

3. Frente al laudo anterior informan que no es de su órbita y respetan su fallo.

4. Dentro de los informes mensuales de interventoría que tuvieron a disposición los peritos, no encontraron ningún documento que demuestre el inconformismo por parte del contratante o de su interventor, sobre el incumplimiento grave del contrato o la posibilidad de imposición de multas, exigencias de garantías o la aplicación de las cláusulas exorbitantes.

5. Las entidades que contratan estudios y diseños y que requieren la aprobación por terceras entidades estatales deberán tener en cuenta la evaluación, los tiempos y recursos asignados para garantizar la ejecución del contrato; como también tener en cuenta las posibles contingencias que se pudieran derivar por parte de terceros en su aprobación.

6. No es de la órbita de los peritos calificar qué es una falta grave, y además no fue objeto del cuestionario presentado para su experticio. Tienen en cuenta el Acta 4, toda vez que trata de un documento de gran importancia, habida cuenta de las personas por parte del contratista que concurren a suscribirla.

7. Se ratifican en la respuesta anterior en cuanto a la calificación de una falta grave y agregan que a través del peritaje rendido se evidencia un incumplimiento del contratista, y manifiestan que en el contrato de consultoría existe un componente subjetivo para calificar el cumplimiento o no, de una determinada obligación, porque dicho trabajo implica la mezcla de los elementos técnico y subjetivo. Por lo tanto, existen dos vías para hallar el incumplimiento en contrato de consultoría, no alcanzar la meta, o su no materialización; pero calificada a través de la percepción de un tercero.

8. Los informes mensuales de interventoría fueron pieza fundamental del peritaje y la base para desarrollar el modelo matemático y cuantificar el nivel de incumplimiento y los montos adeudados.

9. La información que se tuvo en cuenta para el informe pericial, es aquella contenida dentro del expediente, por lo cual se desarrollaron dos modelos matemáticos para establecer el valor adeudado en una forma objetiva, no obstante las deficiencias presentadas en el anexo 9 diligenciado por el contratista.

10. Se abstienen de calificar la idoneidad de la interventoría o de su director, toda vez que no es de la competencia del tribunal ni fue solicitado a los peritos.

11. No se encontraban concluidas, ni totalmente aprobadas ni con viabilidad técnica, pero según el informe mensual 8 de interventoría, se calificó un faltante de ejecución en un 2%; pero según análisis de los peritos este se eleva al 8.2%.

12. No existe una claridad en cuanto a la competencia territorial frente a la aprobación de carácter ambiental.

13. Consideran que el tiempo destinado para la revisión y aprobación de los estudios y diseños, por las diferentes empresas que requieren su revisión, corrección y aprobación fueron cortos en el tiempo; por lo cual, estiman que el plazo razonable para este trámite, sería de dos (2) meses por empresa.

    D. El Ministerio Público, de igual manera solicitó aclaración y ampliación del informe pericial, en los siguientes términos:

1. Si de conformidad con el contrato 229 de 1999, el contratista tiene la obligación de presentar previo a los diseños definitivos, la viabilidad técnica de las respectivas entidades (sic) la alternativa de diseños que cumpliera con los requisitos exigidos así como en el texto de la propuesta, encuentra vaga, ligera y sin soporte técnico alguno la conclusión contenida en el punto 5 cuando se afirma que el IDU debió inferir el bajo éxito de los objetivos del contrato.

2. Destaca la ausencia de rigor técnico por haber tenido en cuenta los peritos solamente información secundaria y no la más importante, la cual quedó por fuera del análisis de carácter primario.

3. Que el análisis debe ser sistemático, tomando otros elementos relacionados con el cumplimiento y no con los términos de referencia, teniendo en cuenta apreciaciones técnicas del interventor designado en el contrato.

4. Se requiere de una aclaración y complementación respecto del criterio técnico objetivo, al afirmar los peritos que el proyecto se encontraba totalmente aprobado y con su viabilidad técnica.

   E. Los señores peritos dan una respuesta en el mismo orden de la solicitud de aclaración y complementación formulada por la agente del Ministerio Público, delegado ante el tribunal, así:

1. Cuando se dice debió inferir que los mínimos tiempos y recursos asignados a las subactividades de aprobación de estudios y diseños por parte de otras unidades del IDU o de otras entidades, hacían incierto el futuro éxito de todos los objetivos perseguidos . Además refieren que en todo proyecto se deben calcular tiempos posibles en su cumplimento y no términos cortos e irrisorios que no se puedan cumplir. Por lo anterior, es entendible que el tiempo para conseguir las revisiones y aprobaciones duren varios meses sin incluir las contingencias que se puedan presentar y no previstas dentro del contrato.

2. Lo solicitado por el tribunal de arbitramento a los peritos no versaba sobre una revisión técnica del contrato, o sea, la revisión de la documentación primaria que le correspondía al interventor; el peritaje se fundamenta en la información aquí llamada secundaria, que son las pruebas que constan en el expediente, las cuales fueron aportadas por las partes, las de oficio ordenadas por el tribunal y las testimoniales.

3. Todos los informes de interventoría fueron tenidos en cuenta para rendir el experticio.

4. En cuanto a la precisión del término criterio técnico objetivo , no hace parte del informe presentado por los peritos.

   F. A continuación de la aclaración y complementación del dictamen pericial, la parte convocada, junto con el Ministerio Público objetan por error grave el dictamen pericial, junto con su complementación y aclaración, encontrando este tribunal de arbitramento de conformidad con la jurisprudencia, que la objeción por error grave debe consistir en reparos que pongan al descubierto que el dictamen pericial rendido se realizó con bases infundadas, de tal magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición del mismo, con intervención de otros expertos en el asunto. ... pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje... , es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, no pueden hacerse consistir en las apreciaciones inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada .

   Como la objeción por error grave presentada por la parte convocada y el agente del Ministerio Público se limitan a simples apreciaciones y observaciones de carácter subjetivo; en contraposición con el criterio y razonamiento lógico realizado por los señores peritos N.M. y M.M., en su análisis técnico-matemático, sin demostrar los reparos o errores que permitan a este tribunal de arbitramento determinar que el experticio objetado fue desarrollado sobre unas premisas incorrectas, para llegar a una conclusión falsa.

   Como se evidencia prima facie lo manifestado por los memorialistas no aconteció ni fue demostrado, en las objeciones formuladas.

   Con el apoyo del conjunto de las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento, convocado para resolver las diferencias surgidas entre Bateman Ingeniería Ltda. y J.M.L.G. vs. el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. Declarar probado parcialmente el incumplimiento por parte del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, del contrato 229 de 1999, cuyo objeto fue los estudios y diseños de la avenida Norte-Quito-Sur (NQS) tramo calle 147 hasta fin del perímetro urbano.

2. Como consecuencia del incumplimiento parcial antes indicado, se condena al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, al pago en la suma de setenta y cuatro millones ciento cincuenta y seis mil setecientos cincuenta y un pesos mcte. ($ 74.156.751), a favor de La Unión Temporal Beta, integrada por la sociedad Bateman Ingeniería Ltda. y el ingeniero J.M.L.G..

3. Esta suma deberá pagarse dentro del mes inmediatamente siguiente a la ejecutoria de esta providencia; en caso de incumplimiento, a partir de dicho mes de plazo, el deudor, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, deberá pagar al acreedor Unión Temporal Beta, integrada por la sociedad Bateman Ingeniería Ltda. y el ingeniero J.M.L.G., los intereses máximos legales de mora, hasta cuando se verifique el pago total de la suma de setenta y cuatro millones ciento cincuenta y seis mil setecientos cincuenta y un pesos mcte. ($ 74.156.751).

4. Costas y agencias en derecho: de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2002, artículo 42, numeral 6º, toda vez que las pretensiones han prosperado parcialmente, debido a que la parte convocante no cumplió a cabalidad con lo acordado dentro del contrato, como se desprende del análisis de los hechos y pruebas allegadas y practicadas, en lo relativo con las agencias en derecho el tribunal fija la suma de tres millones seiscientos mil pesos mcte. ($ 3.600.000) a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU. Cifra igual a los honorarios del árbitro, tal y como se acostumbra en este tipo de procesos.

5. En lo que concierne a los honorarios del tribunal, gastos de funcionamiento, administración, registro y otros gastos del proceso, serán asumidos por cada una de las partes en la proporción que legalmente les corresponde cancelar, sin que exista erogación de una parte a favor de la otra.

6. E. copia auténtica del laudo a cada una de las partes.

   7 E. copia auténtica del laudo al agente del Ministerio Público, al director del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

8. Ordenar que una vez ejecutoriado el presente laudo arbitral sea protocolizado el expediente en una notaría del círculo de Bogotá, D.C.

   Corre a cargo de las partes, cualquier diferencia a que haya lugar entre la suma apropiada por este concepto, así como cualquier sobrante de la partida de gastos, según lo fijado por el auto 1 y el costo de la mencionada protocolización. Esta diferencia en cuanto haya lugar a ella deberá ser cubierta por partes iguales entre las partes, en cualquier oportunidad que sea solicitado por este tribunal de arbitramento.

   C..

   Dando cumplimiento al laudo de esta misma fecha se expida copia auténtica del laudo arbitral, proferido dentro del proceso de Bateman Ingeniería Ltda. y J.M.L.G. vs. Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en veintinueve (29) folios con destino al subdirector jurídico del centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio.

   Constancia de ejecutoria

   Bogotá, D.C., 1º de septiembre de 2003.

   El suscrito secretario deja constancia que, el laudo dictado dentro del proceso de la referencia, mediante el cual se resolvieron las controversias sometidas al conocimiento de este tribunal de arbitramento, dictado el día cinco (5) del mes agosto de dos mil dos(sic) (2003), y del cual se solicitó aclaración, adición y complementación; peticiones que fueron resueltas mediante auto 18 de fecha veintiséis (26) de agosto de 2003 quedó debidamente ejecutoriado en día veintinueve (29) de agosto de 2003.

   En la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, a los veintiséis (26) días del mes agosto de dos mil dos(sic) (2003), siendo las nueve (9:00 p.m.), fecha y hora señalada, en citación del día veintiuno (21) del mes de agosto de dos mil tres (2003) la cual fue notificada personalmente a los apoderados de las partes y al agente del Ministerio Público; se reunieron en la sede del tribunal de arbitramento, ubicada en la calle 72 Nº 7-82, piso 8º, de la ciudad de Bogotá, D.C., los doctores F.S.C. (presidente), y H.G.G. (secretario), con el fin de llevar a cabo la audiencia de aclaración, complementación y adición de laudo arbitral para dirimir las controversias suscitadas entre Bateman Ingeniería Ltda. y J.M.L.G. vs. el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, presente los doctores M.M.S.Q., abogada en ejercicio, identificada con la cédula de ciudadanía 41.652.431 de Bogotá y tarjeta profesional 21.832 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

   Abierta la audiencia el secretario presentó el siguiente:

   Informe secretarial

   Dentro del término legal el doctor A.B.G. allegó memorial, solicitando adicionar el laudo proferido por este tribunal, el día cinco (5) de agosto de 2003, aduciendo que se omitió la resolución sobre los intereses moratorios solicitados en la demanda.

   El Ministerio Público, por intermedio de la doctora M.L.B.A., procuradora séptima judicial administrativo, solicita la adición, complementación y corrección del laudo que pone fin al proceso arbitral.

   Las partes fueron notificadas personalmente de la citación para la audiencia de aclaración, complementación y adición de laudo arbitral, el día 21 de agosto de 2003, de conformidad con lo establecido en la ley.

   Terminado el informe secretarial, el tribunal procedió a dictar el siguiente:

   Auto 18

1. El apoderado de la parte convocante, solicita la adición del laudo proferido el cinco (5) de agosto de 2003, toda vez que se omitió la resolución de los intereses moratorios solicitados en la demanda; y:

   Como consecuencia del incumplimiento parcial antes indicado, se condene al IDU al pago de $ 74.176.751, entonces se deben intereses moratorios sobre esta cantidad de dinero desde la terminación del contrato 229/99, tal como se solicitó en la demanda... .

   Como muy bien lo afirma el memorialista, que se deberán pagar intereses moratorios desde la terminación del contrato 229 de 1999; para este tribunal es lo suficientemente claro, que dicha terminación nunca existió y está plenamente demostrado dentro del proceso, que no aparece ningún acta firmada por las partes contratante y contratista y/o liquidación unilateral por parte del contratante, en aplicación de las cláusulas exorbitantes de las cuales dispone la administración, dentro del contexto normativo de la contratación.

   Ahora bien, como se trata de un proceso en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad de las partes; con el presente laudo quedan establecidas las obligaciones generadas por la ejecución parcial del contrato y el no pago del saldo del valor equivalente de la obra desarrollada.

   En relación con la liquidación del contrato 229 de 1999, este ha sido liquidado, con apoyo en el criterio técnico del dictamen pericial, y en consecuencia cualquier controversia que tenga la misma causa, ha quedado finiquitada y definida, con el laudo dictado por tribunal de arbitramento.

2. Respecto al memorial allegado por el Ministerio Público, considera este tribunal que con la aclaración que se le hace a la parte convocante, de igual manera queda respondida su petición, referida a la liquidación y declaratoria de incumplimiento del contrato; absteniéndose de manifestarse en lo demás aspectos, habida cuenta que el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil consagra que podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

   RESUELVE:

   No adicionar, complementar o corregir el contenido de la parte resolutiva del laudo, de fecha cinco (5) de agosto de 2003, proferido por este tribunal, dentro del proceso arbitral de Bateman Ingeniería Ltda. y J.M.L.G. vs. el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

   N. y cúmplase.

   La presente providencia queda notificada a las partes, en estrados.

   F.S.C., presidente H.G.G., secretario M.M.S.Q., apoderada.