Sentencia de Tutela nº 128/08 de Corte Constitucional, 14 de Febrero de 2008

1. Hechos y relato efectuado por el demandante.

   El señor I.M.R.S. tiene 35 años de edad, se encuentra inscrito en calidad de cotizante al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la EPS Saludcoop desde junio 2 de 2006.

   Manifestó que ''desde hace 31 años tengo problemas de DIABETES MILITUS TIPO I ... el endocrinólogo me ordenó ... INSULINA LANTUS frasco de 1000 U. + INSULINA GLULISINA fco de 1000 U. + TIRAS REACTIVAS ACUKHECH ACTIVE cantidad 200 + JERINGAS INSULINA ULTRAFINE'', medicamentos que tienen un costo aproximado de $400.000 y fueron solicitados a la EPS demandada en marzo 28 de 2007, pero ''un funcionario verbalmente me dijo que estaba fuera del POS'' (f. 9 cd. inicial).

   Argumentó que no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el valor de los medicamentos ordenados por su médico tratante, ya que es trabajador independiente, sus ingresos son inferiores al mínimo (''$350.000'') y con lo que gana ''pago servicios públicos, alimentación, vestuario y trasporte entre otros'' (f. 9 ib.).

   En vista de los anteriores hechos, el accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, para lo cual pide ordenar a Saludcoop EPS el suministro de los medicamentos formulados por su médico tratante no incluidos en el POS y todo el tratamiento integral que requiera su enfermedad.

2. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

   2.1. Carné de afiliación del accionante a Saludcoop EPS (f. 1 cd. inicial).

   2.2 Ordenes médicas de marzo 26 de 2007, suscritas por B.S.R., médico internista endocrinólogo, adscrito a Saludcoop EPS (fs. 2 a 4 ib.).

   2.3 Derecho de petición de marzo 27 de 2007, solicitando a la EPS la entrega de los medicamentos formulados por el médico tratante (f. 5 ib.).

   2.4 Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, de octubre 31 de 2006 (f. 6 ib.).

3. Actuación procesal.

   El Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, mediante auto de marzo 29 de 2007, admitió la demanda y, con fundamento en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, encontró procedente decretar una medida provisional, ordenando a Saludcoop EPS que de manera inmediata autorizara el suministro de los insumos requeridos por el actor, según la prescripción del médico tratante (f. 36 ib.).

4. Respuesta del Ministerio de la Protección Social.

   La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del mencionado Ministerio, en escrito de abril 3 de 2007, informó al Juzgado que para el suministro de ''GLUCÓMETRO, TIRILLAS, JERINGAS y LANCETAS, para la medición de los niveles de insulina en la sangre, estas se encuentran incluidas en el POS ... En cuanto a los medicamentos INSULINA LANTUS E INSULINA GLULISINA, solicitados por el accionante, se encuentran excluidos del POS, toda vez que no están descritos en el listado de medicamentos previsto en el artículo 1° del Acuerdo 228 de 2002''.

   Agregó que ''si los medicamentos se encuentran excluidos del POS, (no corresponde al principio activo y concentración), el accionante podrá acudir al Comité Técnico Científico de la respectiva EPS para la aprobación de los medicamentos que se encuentran fuera del POS, en aras de proteger el derecho a la vida y a la salud (artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002)''.

   Finalmente, anota que ''una vez el Comité Técnico Científico, previa solicitud por parte del médico tratante, autorice el suministro del medicamento excluido del POS, la EPS estará en la obligación de suministrarlo al igual que podrá repetir contra el FOSYGA, por el monto que resulte de la aplicación del Artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006'' (fs. 26 a 28 ib.).

5. Respuesta de Saludcoop EPS.

   El Gerente Regional de Cundinamarca de la EPS accionada, en escrito de abril 9 de 2007, manifestó que el actor solicita a la EPS el cubrimiento y suministro de unos medicamentos que no están contemplados en el POS y ésta no puede cubrir su valor con cargo a los recursos del plan de salud, ni a los propios, por tanto ''existe un mecanismo alterno a la Acción Constitucional como es la conformación al interior de la EPS por solicitud del MÉDICO TRATANTE (Adscrito a la EPS) de un Comité Técnico Científico que evalúe la pertinencia del suministro directo por parte de la entidad''.

   Anotó que al demandante ''se le explica que dichos insumos no están incluidos en el Plan de Salud Colombiano y por ende es él y su grupo familiar, según la normatividad y jurisprudencia vigentes en salud, quienes deben asumir su costo en primera instancia, de DEMOSTRAR NO TENER CAPACIDAD ECONÓMICA para cubrir el tratamiento médico fijado NO POS es el ESTADO quien debe cubrir el valor del mismo''.

   Argumentó que ''la conducta desplegada por SALUDCOOP EPS no amenaza ni vulnera en forma directa ningún derecho fundamental del accionante, ajustándose a la legislación de la materia, pues se ha brindado a I.M.R.S. los tratamientos, medicamentos y demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS, lo que se continuará haciendo siempre que el usuario permanezca afiliado y con sus derechos plenos a esta EPS''.

   Concluyó que el usuario tuvo como mecanismo alterno solicitar la conformación de un Comité Técnico Científico dentro de la EPS, para que se evaluara la pertinencia de los medicamentos formulados que se encuentran fuera del POS, y con el agotamiento de esta instancia se consideró: ''El Comité al revisar la historia clínica del usuario y la solicitud del médico tratante, encuentra que las insulinas del POS son de altísima efectividad y requieren de un control estricto y continuo para su mayor efectividad, este otro tipo de insulinas (insulina lantus e insulina glulisina), solo facilitan dosificación pero tienen la misma efectividad, razón por la cual no es posible autorizar el medicamento requerido'' (fs. 30 a 35 ib.).

6. Sentencia de primera de instancia.

   Mediante sentencia de abril 17 de 2007, el Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá concedió la tutela solicitada, estimando que ''según lo dicho por el accionante ... se le ordenaron los insumos en comento, que deben suministrársele dado que los que le está dando la EPS no están siendo asimilados por su organismo debido a los niveles altos de insulina, los cuales están afectando otros órganos; debiéndose garantizar en consecuencia la conservación de los derechos fundamentales, a quien se le niega un medicamento indispensable, complementario y necesario''.

   Agregó que, si bien el fármaco y el suministro requeridos por el demandante no figuran en el POS, ''se ha fijado por la jurisprudencia que cuando esté de por medio el derecho a la vida y previo el cumplimiento de los requisitos allí previstos, la prescripción de ellos por parte del médico tratante debe contar con el aval del paciente o por lo menos con las alternativas terapéuticas que ofrece el POS; y no obstante indicarse que no se acudió a éste no se indicó otro medicamento alterno por intermedio de su médico tratante, luego se cumple con la sub regla de que trata este requisito, haciéndose necesario su suministro por parte de la accionada''.

   Así también, en la declaración rendida por el actor se encontró que ''vive del único ingreso económico que tiene como trabajador independiente ($350.000) y del que se debe costear gastos básicos y el pago de su seguro médico... de aceptarse que el tutelista asuma el valor del medicamento, se le privaría de los recursos necesarios para garantizar su mínimo vital, situación que no puede ser aceptada por un juez constitucional''.

7. Impugnación.

   La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social impugnó la anterior decisión, solicitando que se revocara parcialmente el fallo, debido a que el juez facultó a Saludcoop EPS para repetir contra el Fosyga por todos los medicamentos e insumos solicitados por el actor, y estos últimos, ''tirillas, jeringa, lancetas y glaucómetro'', se encuentran incluidos en el POS.

   Agregó que ''en lo que respecta a la facultad otorgada a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA por los costos en que incurra, por la atención prestada al accionante, toda vez que si un medicamento se encuentra excluido del POS, corresponde al accionante a través de su médico tratante, agotar el procedimiento señalado en el Artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002 y en últimas, en el evento en que a esta Entidad una vez agotado el trámite anterior, le corresponda asumir un porcentaje sobre el medicamento no incluido en el POS (Resolución Nº 2933 de 2006), el resultado del estudio, se dará a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación'' (fs. 67 y 68 cd. inicial).

8. Sentencia de segunda de instancia.

   En junio 4 de 2007, el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, revocó el fallo del a quo al considerar que ''la jurisprudencia ha sido clara en señalar, que en casos de menores de edad, personas de la tercera edad sin capacidad de pago, madre cabeza de familia y personas en estado de indefensión, o de la población más vulnerable, el Estado les brinda los beneficios excluidos en el POS, con cargo a la Subcuenta del Fosyga, por su condición de tales pero, una persona vinculada al Régimen Contributivo, y con capacidad de pago para mantenerse en el Sistema, no puede ser beneficiaria de los beneficios No POS''.

   Agregó que ''la inaplicación de las normas del Plan Obligatorio no se da de manera automática. Ello debe cumplir con los requisitos que para el caso ha señalado la Honorable Corte Constitucional y, al no estar en grave peligro la vida de la accionante, ni haberse probado que por la no entrega de los pretendidos medicamentos, su salud se vaya a deteriorar''.

   Finalmente anotó, que ''será del caso revocar la providencia materia de impugnación, en atención a que el accionante pertenece al Sistema mediante la modalidad Contributiva, que estando el medicamento excluido del POS, no se trata de una enfermedad ruinosa o catastrófica que ponga en inminente peligro la vida y la salud..., ni se probó que se hubiera agotado su suministro por equivalentes''.

Primera. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

Se determinará si en el presente caso la EPS demandada vulneró los derechos a la vida, la salud y la seguridad social del peticionario, por no suministrar los medicamentos ''insulina lantus e insulina glulisina'' formulados por su médico tratante, con fundamento en que se encuentran excluidos del POS.

Tercera. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

La seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Constitución, en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales, concebida en lo atinente a la salud como un mandato propio del Estado Social de Derecho, para ensamblar un sistema conformado por entidades y procedimientos encaminados a ofrecer una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar la salud de las personas. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados.

Esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.H.A.S.P.:

''De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios -económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar... Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).''

En el mismo sentido, cabe observar lo anotado en la sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M.P.H.A.S.P.:

''... la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.''

Muy recientemente, en sentencia T-144 de 2008, M.P.C.I.V.H. se precisó lo siguiente:

''Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras. , la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.

Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas... Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras.

En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.''

Lo así indicado conlleva que si se presentare renuencia en instancias políticas y administrativas competentes para implementar en la práctica medidas orientadas a realizar el derecho a la salud y éste resultare amenazado o vulnerado, los jueces puedan hacer efectiva su protección por vía de tutela T-763 de septiembre 25 de 2007, M.P.C.I.V.H...

Cuarta. Requisitos para ordenar servicios médicos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS. Reiteración de jurisprudencia. Cfr. T-489 de 2007 (junio 25), M.P.N.P.P..

De acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política, la salud es un derecho y un servicio público, cuya prestación es organizada y coordinada por el Estado, que en virtud del texto superior, debe garantizar a todas las personas ''el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud''.

Esta Corte ha definido subreglas precisas, que el juez de tutela observará cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS, pero indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:

''(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;

(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y

(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.'' SU-480 de 1997 (septiembre 25), M.P.A.M.C.; SU-819 de 1999 (octubre 20), M.P.Á.T.G.; T-239 de 2004 (marzo 12) y T-1020 de 2006 (diciembre 1°), M.P.J.C.T.; y T-202 de 2007 (marzo 20), M.P.R.E.G..

En tales condiciones la acción de tutela procede para la protección de la salud, en cuanto su vulneración afecta otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal, sin consideración a que los servicios médicos o los fármacos que requiera el accionante se encuentren o no dentro del POS.

Quinta. Caso concreto.

En el asunto analizado, el demandante considera que la EPS accionada le ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida, ya que padece Diabetes Militus Tipo I, enfermedad que requiere ser tratada con insulina lantus e insulina glulisina y al acudir a Saludcoop EPS para que le autorizara el suministro, no fue posible por estar excluidos del POS. Esta Sala procede a verificar si ello está de acuerdo con la normatividad superior.

5.1. La falta de los medicamentos vulnera la salud, la vida digna y la integridad personal del accionante, actualmente de 35 años de edad, por cuanto están prescritos frente a una diabetes militus que padece desde niño.

5.2. En lo relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento o tratamiento por otro que esté contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, es preciso resaltar que, tal como lo manifiesta el actor en su declaración (f. 23 cd. inicial), los medicamentos que le está suministrando la EPS no están siendo asimilados por su organismo debido a los altos niveles de insulina, que ahora afecta otros órganos.

5.3. En cuanto a la carencia de recursos económicos del afectado para sufragar los medicamentos prescritos, en el caso bajo estudio el actor aseveró que sus ingresos mensuales sólo ascienden a $350.000, por un trabajo independiente; también manifestó en su escrito de tutela que atiende, entre los gastos mensuales, servicios públicos, alimentación, vestuario y transporte, entre otros, asertos que no fueron controvertidos por la entidad demandada.

Es conocido que los medicamentos insulina lantus e insulina glulisina, las tiras reactivas acukhech active y las jeringas insulina ultrafine, tienen un valor mensual aproximado de $400.000, siendo más que evidente que el ingreso mensual percibido por el señor I.M.R.S. es insuficiente para asumir su costo.

5.4. El profesional tratante que recetó el medicamento reclamado en esta acción de tutela, doctor B.S.R., se encuentra adscrito a la EPS Saludcoop, lo cual ésta tampoco rebatió.

De otra parte, en cuanto a que se haya consultado al Comité Técnico Científico, en sentencia T-071 de 2006, M.P.M.G.M.C., se advirtió que cuando una persona requiere ''un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico'' y las EPS lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, ''la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional''.

La impugnación, formulada únicamente por el Ministerio de la Protección Social, sólo se fundamentó en el desacuerdo ante la medida tomada por el Juzgado en cuanto facultó a Saludcoop EPS para repetir contra el Fosyga por los medicamentos e insumos solicitados por el actor, ya que estos últimos, ''tirillas, jeringa, lancetas y glaucómetro'' se encuentran incluidos en el POS, ''conforme al artículo 74 de la Resolución Nº 5261 de 1994, por la cual se fijan actividades y procedimientos de laboratorio clínico, en el código 19490 Glucosa (en suero. LCR, otros fluidos), lo que incluye el glucómetro, las tirillas, las jeringas y las lancetas para la glaucometría, realizados por el laboratorio''.

Como en el presente caso se cumplen plenamente los presupuestos indicados por la jurisprudencia, para proteger los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida, del señor I.M.R.S., se revocará la sentencia proferida en junio 4 de 2007 por el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá; en su lugar, se concederá la tutela solicitada, ordenándose al Gerente de Saludcoop EPS, seccional Cundinamarca, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si no lo hubiere hecho, suministre al accionante los insumos: ''glucómetro (o glaucómetro), tirillas, jeringas y lancetas, para la medición de los niveles de insulina en la sangre'', que se encuentran incluidos en el POS y los medicamentos insulina lantus e insulina glulisina, en la periodicidad, cantidad y por el tiempo que considere necesario su médico tratante.

No obstante, se advertirá a Saludcoop EPS que le asiste la posibilidad de repetir contra el FOSYGA, según lo establecido normativamente y sólo en relación con los gastos asumidos por la entrega de los medicamentos excluidos del POS, insulina lantus e insulina glulisina, formulados al señor I.M.R.S. por el médico tratante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,