Sentencia de Tutela nº 819/03 de Corte Constitucional, 18 de Septiembre de 2003

Copia de la constancia expedida por el Departamento de Análisis Estadístico SISBEN, con la cual acredita la afiliación al sistema de seguridad social.

Copia del fallo de tutela proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín que ordenó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, autorizar y realizar el examen de Ecocardiografía y el tratamiento integral que se derivara de tal examen.

Remisión médica para el procedimiento que requiere la menor, expedida por la Dirección Seccional de Salud en cumplimiento del fallo precitado.

Solicitud de la accionante al juez de tutela para que se le llamare a declarar con la finalidad de demostrar su ausencia de capacidad económica.

DECISIONES JUDICIALES

1. Primera Instancia

El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 6 de mayo de 2003, negó el amparo solicitado considerando que en el presente caso la entidad demandada no vulnera derecho fundamental alguno, dado que las cuotas de recuperación son un requisito de ley que rige para todos los usuarios del SISBEN, a menos que se trate de una enfermedad de alto costo, ruinosa o catastrófica. Agrega que la accionante no aportó prueba alguna sobre su incapacidad económica ni que demuestre que la patología de la menor corresponda a enfermedad ruinosa o catastrófica, único caso en el que se exoneraría de las cuotas de recuperación de acuerdo con el Acuerdo 30 de 1997.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

   Fundamentos

1. Problema jurídico

   En el presente caso la Corte establecerá si las causales para exonerar del pago de las llamadas cuotas de recuperación, son de carácter taxativo y si la ausencia de prueba documental de la incapacidad económica, como consecuencia de la omisión del juez ante su deber de efectuar las pruebas necesarias, es causal para la negación de la protección de los derechos fundamentales.

2. El derecho fundamental a la salud de los menores y la especial protección a las personas con discapacidad.

   De acuerdo con el artículo 44 superior, el derecho a la salud de los menores de edad es fundamental. Sin embargo el fallo de instancia estudiado no hace referencia alguna a tal carácter esencial. Por el contrario desarrolla el concepto de la conexidad citando, sin que fuese pertinente, la jurisprudencia de la Corte al respecto, olvidando la prevalencia de los derechos de los niños y el carácter del derecho a la salud, el cual no requiere de ninguna relación con otro derecho fundamental, para establecer su naturaleza fundamental. Así mismo el fallo objeto de revisión desconoce la especial protección que brinda la Carta a las personas con discapacidades, según lo establecido en el artículo 47 de la misma, el cual le da una especial connotación a la protección de sus derechos fundamentales.

3. Exoneración del pago de las llamadas cuotas de recuperación por vía de la tutela, ante la imposibilidad económica de asumir pago.

   Las cuotas de recuperación son, de acuerdo con el Decreto 2357 de 1995 en su artículo 18, los dineros que las instituciones prestadoras de salud están facultadas a cobrar al usuario y que éste debe pagar directamente a dichas instituciones, como consecuencia de la incapacidad económica para asumir los costos de servicios adicionales a los incluidos en el POS.

   Cuando en el evento descrito, el usuario carente de capacidad económica, acude a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, - las cuales están en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta - , se le exigirá en principio el pago de una cuota de recuperación.

   De esta manera, la exigencia de las cuotas de recuperación se presenta como un mecanismo para proteger el equilibrio financiero de la instituciones prestadoras de salud - y en general del sistema de seguridad social en salud -, cuando de acuerdo con el artículo 31 del decreto 806 de 1998 Este decreto reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

   , en el caso del régimen subsidiado, el usuario acude a las instituciones prestadoras de salud en demanda de servicios excluidos del POS.

   Al respecto, la sentencia SU 508 de 2001, señaló la importancia de tal equilibrio financiero, en cuanto a su finalidad específica, esto es la salud de los afectados:

   ''Ese equilibrio hace parte de la relación Estado - EPS- usuario. Dentro del diseño del sistema de la seguridad social en salud, el equilibrio financiero tiene como objetivo permitir garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida''. M.P.M.G.M.C..

   Así, en cuanto a cuotas de recuperación se refiere, es innegable que el no pago de las mismas, afecta de alguna manera el equilibrio financiero en los casos concretos, lo que no significa que tal evento vaya necesariamente en contravía de la integralidad del mismo como sistema, dada la específica finalidad de éste dentro de las prerrogativas inherentes al Estado Social de Derecho: la salud de los usuarios.

   Por su parte el parágrafo del artículo 28 y el artículo 31 del decreto 806 de 1998, señalan el supuesto de hecho que implica el pago de las cuotas tanto en el caso de régimen contributivo, como el subsidiado. Así, cuando el afiliado al régimen contributivo o subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente, sin embargo cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, quienes estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.

   En principio se concluye que lo que no esté cubierto por el POS, por tratarse de una actividad, procedimiento, intervención o medicamento que se encuentre excluido del POS, debe asumirlo el usuario o afiliado en los términos señalados por las normas legales respectivas. Sin embargo, si la persona no puede asumir el pago de aquellas prestaciones que no están cubiertas por el POS a título de copago por falta de recursos, deberán ser atendidos él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, las cuales tendrá derecho a cobrar una cuota de recuperación, de acuerdo a las normas vigentes.

   Las entidades que brinden la atención señalada ante la insolvencia económica del usuario, podrán repetir contra el FOSYGA.

   De otro lado, el Decreto 2357 de 1995 en su artículo 18 establece los porcentajes de las referidas cuotas en el caso de los afiliados al régimen subsidiado. De esta forma las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones no incluidas en el POS-S, pagarán un 5% del valor de los servicios cuando estén identificadas en el nivel uno del Sisben, sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, y un 10% del valor cuando estén identificadas en el nivel dos del Sisben, sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales vigentes.

   Sin embargo debe reiterarse que tal reglamentación no puede constituirse en una violación de los derechos fundamentales, dándole en determinados casos prevalencia a una simple prescripción legal en contra de las disposiciones constitucionales.

   Por ello es importante establecer los casos de procedencia de la exoneración del pago de las cuotas de recuperación, cuando tal pago constituya una violación a los derechos fundamentales, que a su vez sea tutelable.

   Así entonces, aunque en principio lo que no esté cubierto por el POS debe ser asumido por el usuario o afiliado en los términos señalados, cuando la exigencia del pago de las cuotas de recuperación por el 5 o el 10% de los costos se constituya en un impedimento para la realización efectiva de la protección de la salud, podrá exonerarse de tal pago al titular del interés, en vía de prevenir una violación, ya sea al derecho a la salud por conexidad con algún derecho fundamental, o al derecho fundamental a la salud de los niños. La configuración de tal evento, implicará necesariamente una imposibilidad objetiva de asumir con los ingresos mensuales, los costos de los procedimientos médicos que el titular del interés tutelado demanda, dada su capacidad socioeconómica.

   Queda claro que la incapacidad económica es causal para la exoneración del pago de cuotas de recuperación cuando la exigencia del pago de éstas, sea condición para la realización de exámenes o entrega de medicamentos cuya negativa, vulnere derechos fundamentales del menor, o el derecho a la salud en conexidad con un derecho fundamental.

   En el caso concreto, el juez de instancia consideró erróneamente que las causales dadas por el ordenamiento legal eran taxativas. Específicamente cita el Acuerdo 30 de 1997, por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableció como causales, la existencia comprobada de una enfermedad catastrófica o ruinosa, de una enfermedad de alto costo o la calidad de indígena.

   De esta manera el juez de instancia erró en la apreciación de los casos que el ordenamiento señala para exonerar del pago de las cuotas de recuperación, pues al darle una naturaleza taxativa a su enunciación, negándole así tal carácter a la incapacidad económica cuando ésta se erige como un claro impedimento para la realización y protección de un derecho fundamental, dio prevalencia a una consideración simplemente legal por sobre las prescripciones constitucionales.

   Partiendo de que la incapacidad económica puede constituir causal de exoneración del pago de las cuotas de recuperación en los casos señalados - cuando exigiéndose la cuota se afectan derechos fundamentales al no practicarse un procedimiento médico que es necesario -, entra la Corte a estudiar la prueba de tal incapacidad económica, dado que reiteradamente tal cuestión ha dado lugar a diferentes conclusiones y equívocos.

4. La prueba de la incapacidad económica en sede de tutela y el deber del juez de efectuar las pruebas necesarias en desarrollo de su función constitucional de garante y protector de los derechos fundamentales.

   Lo primero a establecer en este punto es, que al hablar de autorización de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS mediante órdenes de tutela, se evidencian dos etapas en la realización de tales prestaciones por parte de las instituciones prestadoras de salud: la primera, es la solicitud de dichos servicios a través de la tutela para que sean autorizados y realizados, y la segunda, los casos en que se cobran cuotas recuperadoras de acuerdo con el Decreto 2357 de 1995, en los que ya ha sido autorizada la prestación solicitada pero el usuario no goza de la capacidad económica suficiente para sufragar tal costo.

   En este sentido aun cuando la jurisprudencia se ha referido en general, a la autorización por vía de tutela de procedimientos, intervenciones y medicamentos, no debe entenderse que el pago de las cuotas de recuperación no forma parte de los pasos y trámites necesarios para acceder a la salud, aunque el cobro de tales cuotas sea posterior en el tiempo a la autorización inicial de intervenciones y medicamentos excluidos del POS.

   Clarificado dicho aspecto, la Corte se pronuncia acerca de la prueba de tal incapacidad económica. En tal sentido se afirma que de un lado, es deber del juez de tutela decretar de oficio las pruebas pertinentes al caso y de otro, que la inactividad del juez al respecto no puede constituirse en una razón para la negación de la protección de un derecho fundamental, más aún cuando se ha reiterado constantemente que la declaración o afirmación del accionante en ciertos casos, es suficiente para probar tal incapacidad.

   Lo anterior tiene especial relevancia por cuanto guarda conexión con un requisito primordial En Sentencia T-108 de 1999 M.P.D.E.C.M., reiterando la doctrina de la Corte alrededor de la reglamentación que ha recibido el plan obligatorio de salud creado por la ley 100 de 1993, en cuanto a la exclusión de medicamentos con el fin de cumplir con los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad y participación, sintetizó los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela de los derechos fundamentales relacionados con el suministro de medicamentos, intervenciones o procedimientos excluidos del POS, esto es (i) que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema; (ii) que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S.; (iii) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento y (iv), que él haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. para la autorización de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS mediante órdenes de tutela, esto es la incapacidad económica del solicitante y su prueba.

   Al respecto vale citar la sentencia T-683 de 2003 M.P.E.M.L.. En esta sentencia la Corte realizó una síntesis de las reglas probatorias empleadas por la Corte para establecer la incapacidad económica del usuario de los servicios de seguridad social en salud. en la que se sintetizan de manera general los parámetros relativos a la prueba de la incapacidad económica en materia de régimen subsidiado con la finalidad de acceder a procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS:

   ''(i)sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii)ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (ii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v)en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad''.

   Así entonces se evidencia que los medios de prueba de la incapacidad económica en este campo no son taxativos. En virtud de lo anterior, es importante aclarar que los parámetros establecidos en la sentencia de unificación SU 819 de 1999, al señalar ciertos medios de prueba de la incapacidad económica en casos de solicitud de tratamientos, exámenes o medicamentos excluidos del POS, no efectúo en manera alguna un listado taxativo. Al respecto la sentencia determina lo siguiente:

   ''Sin embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado por contador, o a través de la declaración de renta o del certificado de ingresos, no poder asumir el pago de aquellas prestaciones que no estén cubiertas por el POS a título de copago por falta de recursos, deberán ser atendidos él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, las cuales tendrá derecho a cobrar una cuota de recuperación, de acuerdo a las normas vigentes''(subrayas fuera del texto).

   En ese sentido se manifestó la Corte en sentencia T-906 de 2002 M.P.C.I.V.H. , reiterando que en sede de tutela no existe medio de prueba único para acreditar un determinado hecho.

   ''En otros términos, la incapacidad económica de una persona no se demuestra exclusivamente con el balance certificado por un contador, o con la declaración de renta, o con el certificado de ingresos, pues ese hecho se puede perfectamente puede acreditar, por ejemplo, con testimonios, o con otro tipo de documentación distinta a la mencionada e, inclusive, con la sola la manifestación del actor cuando no ha sido controvertida por la contraparte''.

   De otro lado, dada la importancia de apreciar la capacidad económica del peticionario en materia de tutela y seguridad social, es evidente que su determinación en el proceso de tutela reviste una especial trascendencia, por cuanto que dependiendo de su especificación, se dará paso o no, a la efectiva tutela de los derechos.

   En este sentido la Corte se ha pronunciado dando especial relevancia al deber probatorio del juez de tutela, especialmente cuando el accionante aduce la incapacidad económica en la demanda. En sentencia T-1207 de 2001 M.P.R.E.G.. se estableció al respecto:

   ''Tal como se ha señalado en ocasiones pasadas, si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento''.(Subrayas fuera del texto).

   De esta forma, el juez es garante del desarrollo probatorio del proceso y en su cabeza radica la función de esclarecer las pruebas. No puede entonces el juez atribuir la falencia de pruebas al actor, desconociendo el papel que debe desempeñar en este aspecto dentro del el proceso.

   Aunando a lo anterior que, como se afirmo anteriormente, incluso la declaración indefinida del accionante es prueba de la incapacidad, no estando el juez facultado para trasladar la carga de la prueba al accionante, más aún cuando éste no sabe en la mayoría de los casos cómo probar un determinado hecho.

   En el caso que nos ocupa es forzoso concluir tutelando el interés de la accionante, de un lado porque la incapacidad económica es causal de exoneración del pago de cuotas de recuperación cuando con ello se está violando un derecho fundamental, y de otro porque como ya se advirtió, la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaración indefinida, pues de lo contrario tal prueba podría convertirse en muchos casos, en una resurrección de la prueba diabólica, negándole así el acceso a los interesados.

   Así, el juez de instancia al considerar que la accionante no había aportado prueba alguna de su incapacidad económica, hizo caso omiso de la solicitud realizada en la demanda, como obra a folio ocho (8) del expediente y que constituye un caso claro de ofrecimiento de la prueba por parte del accionante:

   ''Que se me llame a declarar sobre los hechos materia de esta acción, con miras a demostrar que carezco de recursos económicos para pagar esas sumas exigidas''

   Como se advierte, el juez de instancia ignoró de un lado, el papel fundamental que juega el elemento de la capacidad económica en materia probatoria en sede de tutela de la salud - que en muchos caso es el llamado a definir la protección o no del interés tutelado -, y de otro su propia función en materia probatoria, que se traduce en un deber específico para emplear sus potestades legales, en la comprobación de los hechos del caso, con el propósito de establecer si existe o no la violación de un derecho fundamental.

   Adicionalmente, debe recordarse que el demandado tiene la posibilidad de hacer uso de la atribución consagrada en el Decreto 2591 de 1991, artículo 13, es decir está facultado a controvertir la afirmación del accionante respecto de su incapacidad económica.

   Al respecto, la T-113 de 21 de febrero de 2002 M.P.J.A.R., sostuvo:

   ''En lo que hace a la observación hecha por los jueces de instancia en cuanto a la inexistencia de la prueba de incapacidad económica de los demandantes, es del caso reiterar la línea jurisprudencial de esta Corte, conforme a la cual si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o del procedimiento excluido del POS, le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad. Lo cual es así por cuanto en esta hipótesis el dicho del extremo demandante constituye una negación indefinida que es imposible de probar por quien la aduce, corriendo entonces la carga de la prueba en cabeza del extremo demandado cuando quiera desvirtuar tal afirmación. Por ello mismo resulta cuando menos insólito que el juez de primer grado en sus consideraciones haya deplorado la ausencia de medios de convicción tales como la declaración de renta, sin importarle que con arreglo al Estatuto Tributario quienes están obligados a declarar no son precisamente los más menesterosos.'' (N. y subrayas no originales).

   El caso concreto

   En el presente caso cuando la señora A.M.Z. instauró la presente acción de tutela, la entidad demandada ya había autorizado, bajo la condición del pago de una cuota de recuperación del 10% de los costos, los exámenes y el tratamiento a la menor en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín el 17 de febrero de 2003. Sin embargo la orden quedó escrita porque la señora A.Z. no tuvo el dinero para cubrir el mencionado 10%.

   El tres de agosto de 2003, la accionante informó a través de comunicación telefónica, el fallecimiento de la menor L.S.Z., el pasado seis de junio del año en curso.

   A pesar de lo anterior debe resaltarse que aun en el evento de que en el expediente obrara constancia del fallecimiento de la menor, la Corte Constitucional considera importante pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada en el presente proceso de revisión, con el fin de evidenciar si efectivamente se configuró una violación a los derechos fundamentales.

   En el caso concreto el juez de instancia estableció como causa principal de la negación del amparo, la no configuración de las causales de excepción del cobro de las llamadas cuotas de recuperación, refiriéndose expresamente a la población indígena o a la existencia de una enfermedad de alto costo, catastrófica o ruinosa.

   Posteriormente, al pronunciarse acerca de la incapacidad económica declarada por la accionante en la demanda, el juez dio por hecho que la ausencia de su prueba documental dentro del proceso excluía per se, la exoneración de las cuotas de recuperación, olvidando que la exigencia de tales cuotas no puede constituirse de ninguna manera en condición que impida a las personas el acceso a los servicios de salud.

   Adicionalmente, el juez de instancia desconoció la valoración de la prueba indiciaria de la incapacidad económica de la demandante, manifestada en el texto de la demanda.

   Es claro entonces que el juez de instancia desconoció su deber en materia probatoria dentro del proceso de tutela e ignoró la posibilidad de que la incapacidad económica se constituya como causal exonerativa del pago de las cuotas de recuperación, por lo cual la Corte Constitucional concederá el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,