Sentencia de Tutela nº 147/05 de Corte Constitucional, 18 de Febrero de 2005

1. Los hechos que motivaron la interposición de la presente tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

   1.1 Expresa la accionante que se encuentra afiliada a Saludcoop EPS en calidad de cotizante, desde el 15 de mayo de 2003, a través de la empresa Frenosinú.

   1.2 Manifiesta que el 25 de agosto de 2003, cambió de empleador, afiliándose a la empresa J.F.N..

   1.3 El 19 de mayo de 2004, habiendo cotizado más de 51 semanas, la señora E.D.B., dio a luz a su hijo.

   1.4 Aduce que el pago de su licencia de maternidad le fue negado por parte del Director Regional de Prestación de Servicios de la EPS Saludcoop, por supuesta morosidad en sus aportes.

   1.5 Expresa que su situación económica es precaria, toda vez que su cónyuge se encuentra actualmente desempleado y la manutención de su núcleo familiar, compuesto por dos hijos, debe ser asumida por ella, en cabeza de quien recae el único ingreso.

2. Respuesta de la entidad demandada

   Saludcoop EPS, a través del Gerente Regional Saludcoop EPS -Córdoba- Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

   2.1 La accionante, efectivamente se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo, a través de Saludcoop EPS en calidad de cotizante, desde el 25 de agosto de 2003, con periodo pagado hasta el 11 de mayo de 2004.

   2.2 La señora E.D.B., no realizó los aportes ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual la entidad accionada no pudo autorizar el pago de la licencia de maternidad que ésta solicita.

   2.3 El Gerente Regional de Saludcoop EPS, expresó que la señora E.D.B. no puede exigir el pago de su licencia de maternidad, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos en la ley, y, por lo mismo, la entidad accionada no puede autorizar el pago de una prestación a la que la accionante no tiene derecho.

   2.4 Así mismo aseveró que: ''la accionante es la única responsable del no pago de oportuno de las cotizaciones por tratarse de una vinculación al Sistema en calidad de trabajadora independiente y por lo tanto del cumplimiento del requisito legal para acceder al pago de la prestación económica que reclama'' Visible a folio 36 del expediente de tutela. .

   2.5 El hecho de estar embarazada al momento de la afiliación, no es impedimento para recibir por parte de la EPS la atención medica que requiere, pero si para hacerse acreedora de la licencia de maternidad.

   2.6 Para acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad, es necesario haber efectuado el pago en forma oportuna por lo menos cuatro, de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

   2.7 Toda vez que la acción de tutela no fue concebida para defender derechos económicos sino para defender aquellos fundamentales, expresa el interviniente que existen otros mecanismos de defensa idóneos para solicitar la protección de los derechos económicos invocados por la accionante.

   2.8 En el caso bajo revisión, no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante por parte de Saludcoop EPS, toda vez que la señora E.D.B. ha recibido la atención medica necesaria que le ofrece la cobertura del POS a la que ha tenido derecho de acuerdo a la normatividad legal vigente.

   2.9 Por lo tanto, el escenario pertinente para dirimir los conflictos de carácter meramente económicos, es la jurisdicción laboral, o en su defecto, la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de los diferentes tipos de Entidades Promotoras de Salud.

1. Primera instancia.

   El Juzgado Primero Civil Municipal de Montería, mediante sentencia del 27 de julio de 2004, decidió negar el amparo bajo el argumento de que no existe vulneración o amenaza a ningún derecho fundamental, por las siguientes razones:

   -Manifiesta el despacho que la accionante, E.D.B., no acreditó haber hecho las cotizaciones que Saludcoop EPS niega haber recibido, con el fin de poder comprobar que la entidad accionada se allanó a la mora.

   -Expresa el juez de instancia que, aun cuando la accionante aduce encontrarse en una situación económica preocupante y angustiosa, acude a formular la acción de tutela mediante los servicios de abogado, quien por no haber manifestado actuar como abogado de pobres, se presume esta recibiendo honorarios profesionales Visible a folio 47 del expediente de tutela. .

   -Finalmente, el despacho adujo: '' ... los derechos al mínimo vital y a la salud no encuentran en las pruebas recaudadas el nexo [] necesario para que se produzca la excepcionalidad a la que se acoja la accionante para lograr por esta vía extraordinaria la protección de un derecho económico''.

   - Por lo tanto, el Juzgado Primero Civil Municipal de Montería denegó la acción de tutela interpuesta por la señora E.D.B. contra Saludcoop EPS.

2. Segunda instancia.

   El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, mediante Sentencia proferida el 30 de agosto de 2004, confirmó el fallo del a quo, bajo la siguiente argumentación:

   -De las pruebas obrantes en el expediente, no se logró obtener claridad acerca del tiempo que en realidad la accionante ha cotizado al sistema y que le da derecho al pago de la licencia de maternidad que ésta reclama.

   -Adicionalmente, la accionante invoca la protección de su Mínimo Vital. No obstante, tampoco demostró dicha violación, lo que hace que no prospere la acción incoada por la tutelante, por lo que la situación fáctica planteada deberá ser debatida ante la justicia ordinaria Laboral.

1. Competencia

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. Problema jurídico.

   Corresponde a esta S. determinar si la entidad accionada vulneró el derecho a la vida digna y a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital de la madre y su menor hijo, como consecuencia del no pago de la licencia de maternidad, aduciendo mora en la cancelación de los aportes y la no cotización ininterrumpida a lo largo del periodo de gestación.

3. La licencia de maternidad y su protección constitucional.

   Según lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ''El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta...''. Es evidente que la mujer en el momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la protección especial mencionada, toda vez que su capacidad física y laboral se ve disminuida notablemente. En este mismo sentido, la Carta en su artículo 43, le confiere el amparo necesario en los siguientes términos: la mujer ''Durante el embarazo y después del parto, gozará de especial asistencia y protección del Estado''.

   Una forma de materializar esa protección, es precisamente el descanso remunerado en la época del parto, consagrado en al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo objetivo primordial es permitir a la mujer su completa recuperación física y brindar la atención y asistencia necesaria al recién nacido en sus primeros meses de vida.

   Teniendo en cuenta que la licencia de maternidad es una prestación económica, su exigibilidad por medio de la acción de tutela se circunscribe únicamente a aquellos eventos en los que su desconocimiento amenaza también uno o varios derechos fundamentales del menor o de la madre. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido ciertas reglas que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas en la sentencia T-999 de 2003, en los siguientes términos:

   ''a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

   2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

   3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

   4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).

   5. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última jurisprudencia [de la Corte]..., conforme a la cual ''siendo la voluntad del Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación''. T-999 de 2003 M.P.J.A.R..

      El mencionado fallo estableció que el plazo para demandar en tutela cuando se trata del pago de la licencia de maternidad no puede ser tan perentorio que haga írrito o nugatorio el derecho que ya existe en cabeza de la madre, por ello dijo la Corte ''el plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.''

   6. Estimó la Corte en esa oportunidad que frente a reclamos de tal naturaleza existe una protección doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, mayor que la suma de los elementos que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse como tal.'' Sentencia T-999 de 2003. M.P.J.A.R.

   7. De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporación ha establecido como requisito para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, que la afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación. Sentencia T-467/00. M.P.Á.T.G., Sentencia T-624/01 M.P.C.I.V.H..

4. El Caso Concreto

   Teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, los hechos acreditados en el proceso y los argumentos expuestos por las partes, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

1. Puede darse por establecido, porque así consta en la demanda de tutela y es reiterado por el Gerente Regional Saludcoop EPS -Córdoba- Sucre, que la accionante se encuentra vinculada como cotizante a la mencionada entidad, por lo menos, desde el 25 de agosto de 2003, con periodo pagado hasta el 11 de mayo de 2004, es decir, aproximadamente 37 semanas.

2. Las razones presentadas por la empresa para negar el pago de la licencia de maternidad, no son claras. Por una parte, en el formato informe mediante el cual le comunican a la accionante la decisión de negarle el reconocimiento de la misma, expresa que ello obedece a que se considera como causal genérica la de no cotizar ininterrumpidamente al Sistema durante todo su periodo de gestación.

   Sin embargo, al puntualizar las circunstancias que dan lugar a esa causal, se observa que la información consignada en el formato que aparece sobrescrita es ambigua porque señala que la accionante''presenta mora a partir del 15-05-2003. No cotizó durante tres meses. Ingresó el 25-08-03'' Visible a folio 16 del expediente de tutela. .

   Por otra parte, de la respuesta de la acción de tutela, se puede inferir que la EPS accionada argumenta dos razones diferentes para negarse a efectuar el pago de la licencia de maternidad objeto de revisión.

   1. La cotizante no realizó los aportes ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación porque estaba embarazada al momento de la afiliación y además porque no canceló lo correspondiente al periodo posterior al 11 de mayo. B) La señora E.D.B. no pagó oportunamente las cotizaciones y por lo tanto incurrió en mora.

   Observa la S. que, adicionalmente a la falta de claridad , Saludcoop EPS, pudiendo hacerlo, no aportó soporte alguno que respaldara las razones de la negativa del pago de la licencia de maternidad a la accionante.

3. La falta de claridad de la EPS, plantea la necesidad de examinar las diferentes hipótesis de las que se derivan la negativa de cancelar la licencia de maternidad:

   La entidad accionada niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora E.D.B. aduciendo que la peticionaria incurrió en mora en los pagos realizados a la EPS accionada.

   Sin embargo, en el evento de haber existido retraso en cualquiera de los pagos de los aportes, o en el supuesto en el que la peticionaria haya dejado de cancelar uno o varios periodos de cotización, de acuerdo a lo señalado en el literal `d.' del numeral 3° del acápite de Consideraciones y Fundamentos de esta sentencia, obra el allanamiento a la mora, pues la EPS recibió la mencionada cotización y los pagos posteriores sin hacer requerimiento alguno, según se desprende de la respuesta de la accionada al juez de tutela y conforme a lo cual la accionante se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de Saludcoop EPS, en calidad de cotizante desde el 25 de agosto de 2003, con periodo pagado hasta el 11 de mayo de 2004.

   Ciertamente, en reiteradas ocasiones, la Corte ha dejado claro que el tema del pago tardío de cotizaciones ha sido resuelto, señalando que una ''mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción alguna'' Sentencia T-664 de 2002.. En este sentido, las circunstancias en las que se encontraría la accionante se ajustan a lo expresado por esta Corporación, y, por este aspecto, la entidad accionada estaría obligada a cancelar la prestación económica que se encuentra pendiente.

   En este mismo sentido, la EPS. no puede negar el pago de la licencia de maternidad, cuando ésta se ha allanado al pago. En efecto, ''si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador'' Sentencia C-177 de 1998.. Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan con el incumplimiento, ''pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social'' Ibídem. .

   Ahora bien, si el no pago de la licencia de maternidad, en criterio de Saludcoop EPS se deriva del hecho de que la accionante ya estaba embarazada al momento de la vinculación, esta hipótesis queda desvirtuada toda vez que la propia entidad accionada, en su escrito de contestación de tutela, afirma que la señora E.D.B. se encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Salud desde el 25 de agosto de 2003, con periodo pagado hasta el 11 de mayo de 2004. Así pues, para el momento del nacimiento de su hijo, la accionante ya había cotizado un poco más de ocho meses y dos semanas, es decir, la totalidad del periodo de gestación, entendiendo el periodo de gestación como se encuentra contenido en el artículo 92 del Código Civil, el cual establece que ''... se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no mas que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento''. Así pues, se encuentra plenamente probado en el expediente, y según lo expresado por la entidad accionada, la peticionaria cotizó a Saludcoop EPS un tiempo igual al de la gestación.

   Por otra parte, si la entidad accionada afirma que la mora existe debido a que la accionante no canceló sus aportes desde el 11 de mayo, es decir ocho días antes del nacimiento de su hijo, y sin embargo Saludcoop EPS no realizó requerimiento alguno guardando silencio al respecto, y únicamente se pronunció acerca del tema en el momento de negar la licencia de maternidad que la señora E.D.B. reclama, encuentra la S. que este proceder no concuerda con el principio de buena fe que debe reinar en el actuar tanto de los particulares como de las autoridades.

   Al respecto, el artículo 83 de la Constitución, establece que ''Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". No se ajusta a este principio las actuaciones adelantadas por la entidad promotora de salud, teniendo en cuenta que ésta al tener el pleno derecho de exigir el pago puntual de los aportes a los vinculados, debió haber hecho los requerimientos del caso y no escudarse en este hecho con el fin de negar la licencia de maternidad objeto de discusión en el presente proceso.

   Como quiera que según se desprende de la respuesta dada al juez de tutela por parte de la EPS, con anterioridad al 11 de mayo habría habido pago oportuno o allanamiento a la mora, y de esta forma se cumpliría el requisito según el cual los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa. de efectuar oportunamente el pago por lo menos durante cuatro meses de los seis meses anteriores a la fecha de acusación del derecho. puntualmente 4 de los 6 meses anteriores. Luego la eventual mora en el pago del aporte del último mesón es suficiente para negar la licencia de maternidad.

4. Respecto a la oportunidad que tiene la madre para la presentación de la acción de tutela, se observa que la accionante interpuso la misma el 9 de julio de 2004, es decir aproximadamente dos meses después del nacimiento de su hijo acaecido el 19 de mayo de 2004.

   Siguiendo los planteamientos que ha establecido la Corte Constitucional en el sentido que la acción de tutela puede ser instaurada dentro del año siguiente al nacimiento del menor, la madre aun estaba en tiempo de hacer efectivo el pago de la licencia de maternidad por este medio de defensa judicial.

5. Aun cuando en principio es claro que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar el pago de prestaciones económicas, en el presente caso, el monto de la licencia constituía el equivalente al salario de la accionante durante el periodo posterior al parto, y por lo mismo, su reconocimiento y pago era indispensable para garantizar las condiciones mínimas de vida de la madre y el recién nacido. Así pues, es evidente la afectación al mínimo vital de la accionante, toda vez que, según lo expresado por la señora D.B., su cónyuge se encuentra actualmente desempleado y todos los gastos de su grupo familiar deben ser asumidos por ella, en cabeza de quien recae el único ingreso.

   En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado que ''la misión del juez de tutela que constata que por la omisión de las autoridades o los particulares se afectan los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los derechos que /e busca proteger, tanto a la madre como a su hijo.'' Sentencia T-284 de 2004. ''No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital''. T-999 de 2003.

6. Ya que ha quedado probado a lo largo de esta sentencia que se han cumplido los requisitos establecidos por esta Corporación con el fin de reconocer la licencia de maternidad a la accionante, se revocarán las sentencias de primera y segunda instancia, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital de la accionante E.D.B..

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,