Sentencia de Tutela nº 847/09 de Corte Constitucional, 24 de Noviembre de 2009

Sentencia T- 847/09

Referencia: expediente T- 2.333.718

Acción de Tutela instaurada por J.M.G. encontra de la Nueva E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. J.I.P.C.

Bogotá D.C.,veinticuatro (24) de Noviembre de dos mil nueve (2009).

La S.Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados J.I.P. Chaljub-quien la preside-, N.P.P. y H.A.S.P., enejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente delas previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la Sentencia proferida elprimero (1) de junio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo delAtlántico, la cual confirmó la sentencia del diecinueve (19) de marzo de dosmil nueve (2009) del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla,en cuanto denegó la tutela incoada por el señor J.M.G. en contradel la Nueva E.P.S.

1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en losartículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S.de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de surevisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 delDecreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión procede a dictar la Sentenciacorrespondiente.

1.1 SOLICITUD

El señor J.M.G. demanda al juezde tutela proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a laseguridad social y a la vida digna, vulnerados por la Nueva E.P.S.

Sustenta su solicitud en los siguientes hechosy argumentos de derecho:

1.1.1. Hechos y argumentos de derecho 1.1.1.1. Indica el accionante que ostenta la calidad de pensionadodel Instituto del Seguro Social, el cual siempre le ha deducido el valor del12% para el cubrimiento de los servicios de salud para él y para su núcleofamiliar. 1.1.1.2. Alega que adolece de glaucoma en ambos ojos, enfermedad quele ha sido tratada, primero por el Instituto del Seguro Social yposteriormente, por la Nueva E.P.S. El tratamiento incluyó tres operaciones yel suministro del medicamento BIMATOPROST de 0.03% (colirio – gotas), lascuales debe utilizar diariamente con el fin de mantener controlada la presiónintraocular. 1.1.1.3. Sostiene que el 8 de octubre de 2008 asistió a cita médicaordenada por la Nueva E.P.S. en la Fundación Oftalmológica del Caribe, con elmédico oftalmólogo E.V.O., quien le formuló nuevamente elmedicamento BIMATOPROST de 0.03% (colirio – gotas). 1.1.1.4. La Nueva E.P.S. le negó el suministro del medicamento,argumentando que el S.J.M.G. se encontraba afiliado a la E.P.SSalud Total, entidad que, por consiguiente, sería la encargada de prestarle elservicio de salud al peticionario. 1.1.1.5. Manifiesta el accionante que nunca ha realizado gestionestendientes al traslado de E.P.S y, en consecuencia, mediante derecho depetición, solicitó a la Nueva E.P.S. la exhibición del documento mediante elcual se realizó la desafiliación de dicha E.P.S. petición no resuelta por laentidad. 1.1.1.6. El Señor J.M.G. tiene 72 años de edad yrequiere con urgencia el suministro del medicamento, pues afirma que sufinalidad es controlar la presión intraocular y evitar la pérdida de la visiónque acarrearía graves perjuicios a su integridad personal. Adicionalmente,afirma no tener condiciones económicas suficientes para asumir por su cuenta el elevado costo del medicamento prescrito. 1.1.1.7. Ante la negativa de la Nueva E.P.S. de proporcionar elcitado medicamento, el Señor J.M. instauró acción de tutela parasalvaguardar sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridadsocial y a la vida digna. De la misma manera, solicitó como medida provisionalcon carácter urgente, ordenar a la Nueva E.P.S. el suministro del medicamentoB. de 0.03% (colirio-gotas). 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado NovenoAdministrativo del circuito de Barranquilla denegó la medida provisionalsolicitada por considerarla improcedente al no encontrar el carácter urgente dela misma. De otra parte, admitió la tutela y ordenó correr traslado a la NuevaE.P.S. Igualmente ofició al Dr. E.V.O. para que rindiera informesobre la enfermedad del tutelante, su gravedad y los medicamentos recetados. Yordenó la vinculación de Salud Total S.A. E.P.S teniendo en cuenta que podríatener interés en el resultado de la acción de tutela.

1.2

1.2.1 La E.P.S. Salud Total S.A. solicitó su desvinculación dela acción de tutela, ya que, en ningún momento, ha vulnerado los derechosfundamentales del Señor J.M., pues no tiene con él ninguna clase derelación jurídica o comercial.Explicó que,efectivamente, el señor J.M.G. se afilió a dicha entidad el 6 dejulio de 2001 en calidad de trabajador dependiente del empleador“Construcciones Marfil S.A.” Sin embargo, el 31 de julio del mismo año elempleador reportó su retiro laboral, sin figurar constancia de su reingreso,razón por la cual el estado actual de afiliación del accionante es desafiliado.Aclaró que una vezrevisada su base de datos encontró que desde Octubre del 2008, se realizaronpagos por parte del ISS a favor del Señor Montoya, pero que no existe contratovigente entre estas dos entidades para dicho efecto, motivo por el cual SaludTotal reembolsará dichos aportes a la Nueva E.P.S1.2.2 La Nueva E.P.S. se opuso a las pretensiones elevadas por elactor.Sostuvo, no habervulnerado ningún derecho del accionante, toda vez que el mismo no se encuentravinculado al régimen contributivo de seguridad social en salud. Lo anterior porcuanto, una vez revisada su base de datos, determinó que el señor J.M. tiene cancelada su afiliación, por traslado a otra E.P.S-Salud Total.Trajo a colación laSentencia T-330 del 18 de julio de 1994, la cual se refiere a la atenciónmédica condicionada al carácter de afiliado o beneficiario del paciente, dondereza: “Ello significa que el Instituto únicamente tiene laobligación legal de prestar los servicios asistenciales a sus afiliados, esdecir que, miradas las cosas desde el punto de vista de quienes los demandan,tan solo los puede obtener para sí y para quienes dentro de su familia esténcobijados a titulo de beneficiarios, en la medida en que permanezca en esacondición y, desde luego, cumpla las obligaciones correspondientes a ella”.Finalmente,después de realizar un análisis de la naturaleza jurídica de la Nueva E.P.S.solicitó declarar la nulidad de la acción de tutela por falta de competencia,ya que, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, lacompetencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra unaentidad privada, como en el presente caso, recae en primera instancia en losJueces Penales y Civiles Municipales.

1.3. PRUEBASDOCUMENTALES

1.3.1. D. dentro del expediente

O. como pruebas en el expediente, entreotros, los siguientes documentos:

1. Fórmula médicaotorgada por el oftalmólogo de La Nueva E.P.S. Dr. E.V.O. alseñor J.M.G., donde se prescribe el medicamento B. 0.03%con la indicación de aplicar una gota cada 24 horas en ambos ojos.

2. F. parajustificar medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) de LaNueva E.P.S. suscrito por el Dr. E.V.O., en el cual, se resumela historia clínica del peticionario y se justifica la receta del medicamentoB., arguyendo que la respuesta terapéutica del medicamento POS,inicialmente prescrito, no fue satisfactoria.

3. Copia de laconsulta realizada a la base de datos, única de afiliación al Sistema deSeguridad Social, generado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en SaludFOSYGA del 26 de noviembre de 2008, donde consta que a la fecha el señor J.G. se encuentra en estado de afiliación activo en la entidad, laNueva E.P.S. S.A.

4. Copia de losdesprendibles de pago de pensión correspondientes a los meses de octubre,noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009, en donde figuran los descuentosrealizados por el ISS a Salud Total.

5. Copia del carné deafiliación del Señor J.M.G. a la Nueva E.P.S. donde se registracomo fecha de afiliación el 1 de octubre de 2008.

2. DECISIONES JUDICIALES 2.1 DECISIÓN DE PRIMERAINSTANCIA –JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA 2.1.1 Consideraciones

Mediante Sentencia proferida el diecinueve (19) demarzo de 2009, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla, negó la solicitud de amparo de los derechosinvocados por el accionante.

Inicialmente, negó la solicitud de nulidad de laacción de tutela por falta de competencia solicitada por la Nueva E.P.S,decisión que apoyó enel Auto No. 268 del 15 de Octubre de 2008, proferido por la CorteConstitucional, con Ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, en donde sedijo:

“1. La controversia procesal se origina, porque el JuzgadoTercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín considera quedeben conocer del asunto los juzgados del circuito de conformidad con el inciso2 del numeral 1 del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la solicitud deamparo se encuentra involucrada no solamente una entidad de carácter particularsino también una sociedad de economía mixta.

Por su parte el Juzgado Sexto Administrativo delCircuito de Medellín, considera que la acción de tutela se dirige contraSaludcoop –entidad de carácter particular- y no frente a la Nueva EPS, pues laafiliación del señor B.C. con esa entidad se encuentra cancelada.

2. analizada la situación planteada, observa la Corteque, es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, elJuzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín toda vez que la solicitudde amparo se dirige contra la Nueva EPS y contra Saludcoop.

Para esta Corporación no resulta admisible que el juezde tutela sin haber asumido el efectivo conocimiento de la solicitud,identifique con certeza las autoridades públicas o los particulares quevulneraron o amenazaron los derechos fundamentales objeto de protecciónconstitucional, máxime cuando de manera expresa el accionante ha señaladocontra quien se dirige la acción como ocurrió en este caso.

Recuérdese que de conformidad con la jurisprudenciaproferida por este Tribunal, a ningún “juez o corporación que ejerza jurisdicciónconstitucional corresponde determinar a priori contra quienes se dirige laacción de tutela”; “solo después de avocado el conocimiento de la acción detutela o incluso con posterioridad a la práctica de pruebas, cuando ello esnecesario, es que el funcionario judicial puede identificar con certeza, encada caso, las autoridades públicas o los particulares que violaron oamenazaron o no el derecho fundamental objeto de protección constitucional.”[1]

Posteriormente, descendió el Despacho a analizar sien el presente caso es procedente no aplicar la legislación que regula lasexclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de salud, para ello se acogió alo dicho por el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de junio de 2001[2],donde se mencionan los parámetros establecidos por la jurisprudencia de laCorte Constitucional, para fallar casos como el presente, y en la que seseñaló:

“ En casos como el que ahora se decide, el juezconstitucional antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones ylimitaciones del Plan Obligatorio de Salud, debe verificar si se dan lascondiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional[3]:

Que la falta del medicamento o tratamiento excluidopor la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechosconstitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal delinteresado[4], pues nose puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo delos medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran talesderechos;

Que se trate de un medicamento o tratamiento que nopueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio deSalud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel deefectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividadsea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costodel medicamento o tratamiento requerido;

Que no pueda acceder a él por ningún otro sistema oplan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planescomplementarios prepagados, etc.) y finalmente,

Que el medicamento o tratamiento haya sido prescritopor un médico de la Empresa Prestadora de salud a la cual se halle afiliado eldemandante.”[5]

En ese orden de ideas, consideró el Juez de Instanciaque no hay certeza sobre el hecho de que el Dr. E.V.O. hayaprescrito el medicamento objeto de reclamación, en su calidad de médicoadscrito a la Nueva E.P.S.

De igual manera, arguyó la falta de certeza sobre acuál de las E.P.S. vinculadas a este proceso se encuentra afiliado elaccionante, debido a que, si bien es cierto en la base de datos única deafiliación al Sistema de seguridad Social del FOSYGA figura el señor JairoMontoya en estado activo de afiliación a la Nueva E.P.S, existe contradiccióncon respecto a las copias de los comprobantes de pago de pensión obrantes enel expediente, donde el ISS cancela los aportes correspondientes al serviciode salud a la EPS Salud Total, la cual manifiesta no tener entre sus afiliadosal S.J.M. y expresa que reembolsará dichos aportes a la NuevaE.P.S.

Por lo expuesto, resolvió aplicar la legislación queregula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, esto es,el Acuerdo 8º de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y enconsecuencia no conceder la tutela invocada.

2.2 IMPUGNACIÓN DE LADECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El señor J.M.G. impugnó ladecisión con fundamento en lo siguiente:

Estimó, que la Nueva E.P.S. no ofrece unaexplicación sobre en qué momento se realizó la cancelación de su afiliación yse le trasladó a la E.P.S. Salud Total, lo que de haber ocurrido, no habríacontado con su consentimiento ni con el lleno de los requisitos exigidos paratales efectos, perjudicando en forma grave su derecho a la seguridad social ensalud, al dejarlo desprovisto de atención médica.

Manifestó igualmente, su insatisfacciónante la respuesta dada al Despacho por parte del médico tratante Dr. EnriqueVélez Ortega, quien no menciona los hechos de la demanda, ni se refiere a laorden médica suscrita por él, donde prescribe el medicamento B. comoel más indicado para el tratamiento de su enfermedad.

Así, sostuvo que las pruebas realizadas porel Juzgado no son suficientes, ni conducentes para solucionar el problemaobjeto de la litis, pues las mismas no esclarecen la duda sobre cual es laentidad encargada de prestarle a él y a su núcleo familiar los servicios desalud. Igualmente, aclaró que no fue él quien desencadenó la problemática,sino la Nueva E.P.S. quien por un posible error lo privó de la prestación deeste vital servicio.

Finalmente, reiteró su condición deciudadano de la tercera edad y la imperiosa necesidad de obtener elmedicamento, pues la carencia del mismo podría provocarle una ceguera que, a suedad, generaría graves traumatismos para el desarrollo de sus actividadesdiarias.

2.3 SEGUNDA INSTANCIA –TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO

La Sentencia proferida el primero (1º) de junio de dos mil nueve (2009) por elTribunal Administrativo del Atlántico, confirmó la sentencia deprimera instancia al no encontrar vulnerado ningún derecho fundamental delpeticionario. En sustento de esta determinación consideró:

El Tribunal acogió las consideraciones realizadas por el“a-quo” en el sentido de no encontrar probada la condición de afiliadodel actor a la Nueva E.P.S. ni tampoco se demostró que el Dr. E.V. hubiera ordenado el medicamento actuando como médico adscrito a la NuevaE.P.S.

Reflexionó, a su vez el Tribunal sobre el hecho de quelos desprendibles de pago aportados como prueba, reflejaron que efectivamente se habían realizados descuentos por parte del ISS y a favor de la E.P.S. SaludTotal para el cubrimiento de los servicios de salud del accionante, hechoindicativo de que la Nueva E.P.S. no está en la obligación de asumir esteservicio y mal podría entonces exigírsele el suministro del medicamento encuestión.

3. CONSIDERACIONES DE LACORTE 3.1 COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La S. Sexta de Selección de Tutelas de la CorteConstitucional, endesarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptadosen el proceso de esta referencia.

3.2 PROBLEMA JURIDICOEl señor J.G. instauró la acción constitucional de tutela con el objeto desolicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y ala seguridad social en conexidad con el derecho a una vida digna, debido a que laNueva E.P.S le negó el suministro de un medicamento prescrito por uno de susmédicos para controlar la presión intraocular, presuntamente por no encontrarseafiliado a esta entidad, sino a la E.P.S Salud Total. Expuso eldemandante, que es una persona de la tercera edad, pensionado del Seguro Socialy afiliado en salud a la Nueva E.P.S. entidad que le ha tratado la enfermedadde glaucoma en ambos ojos mediante la formulación del medicamento B.de 0.03% (colirio-gotas). No obstante, en el mes de octubre del 2008 dichaE.P.S. le negó el suministro del medicamento con el argumento de no figurarcomo afiliado, señalando a su vez que la entidad responsable de la prestacióndel servicio de salud es la E.P.S. Salud Total.3.2.1 En el asunto de la referencia la S. establecerá si laNueva E.P.S ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, al negarle elsuministro del medicamento B., presuntamente por no encontrarseafiliado a esta E.P.S. Con el fin desolucionar el problema jurídico, esta S. determinará inicialmente a cualEmpresa Prestadora de Salud le corresponde proporcionar el servicio de salud al peticionario en su calidad de afiliado, y posteriormente, si es o noprocedente para el presente caso la no aplicación de la legislación que regulalas exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. 3.2.2 Reglas que deben cumplirlas Empresas Promotoras de Salud (EPS) para resolver casos de múltipleafiliación.El Decreto 806 de 1998, por medio del cual, se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Socialen Salud, ordena que una persona no puede estar afiliada más de una vez aeste sistema. No obstante, de presentarse esta situación, las EmpresasPromotoras de Salud deberán solucionarla aplicando los criterios indicados eneste texto normativo, y determinar cuál de las afiliaciones debe cancelarse ycuál de ellas continua vigente como responsable de garantizar los servicios desalud al afiliado. En este orden de ideas, el citado Decreto 806de 1998, establece:

“Artículo 48. AFILIACIONES MÚLTIPLES. En el Sistema General deSeguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamenteen el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de unaEntidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientescalidades: cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.

Artículo 49. REPORTE DE AFILIACIÓN MÚLTIPLE. Cuando lasEntidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas mediante cruce deinformación o por cualquier otro medio, establezcan que una persona seencuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o variasafiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en elartículo siguiente, previo aviso al afiliado.

Artículo 50. REGLAS PARA LA CANCELACIÓN DE LA AFILIACIÓNMÚLTIPLE. Para efecto de cancelar la afiliación múltiple, las EntidadesPromotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:

- Cuando el afiliado cambie de Entidad Promotora de Saludantes de los términos previstos en el presente Decreto, será válida la últimaafiliación efectuada dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones noserán válidas.

- Cuando la doble afiliación obedezca a un error noimputable al afiliado, quien solicitó su traslado, dentro de los términoslegales, se tendrá como válida la afiliación a la Entidad Promotora de Salud ala cual se trasladó.

- Cuando una persona se encuentre inscrita simultáneamente enel régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripciónal régimen subsidiado.”

Resulta oportuno señalar, que en este trámitetendiente a solucionar los casos de afiliación múltiple, deben garantizarse los derechos mínimos fundamentales del afiliado, al debido proceso, al derechode defensa y al de contradicción.La jurisprudencia constitucional se hapronunciado al respecto en varias oportunidades. En efecto, tanto en lasentencia T-1313 del 7 de diciembre del 2001, Magistrado Ponente, J.C., reiterada entre otras por la sentencia T-502 del 21 de mayo de 2004,Magistrado Ponente, M.J.C.E. y, en la T- 028 del 25 de enerode 2007, M.P.M.G.M.C., la Corte sostuvo:

i) “… el procedimiento a seguir por parte de las Empresas Promotoras deSeguridad Social en Salud cuando apliquen las normas sobre afiliación múltipledebe garantizar el derecho al debido proceso y el derecho a la defensaconsagrados en el artículo 29 de la Constitución Política”.

(ii) Entre otras consideraciones, la Corte señaló que “(…)la afiliación no es a una empresa promotora determinada sino al SistemaGeneral de Salud y Seguridad Social y por ello, el propósito de lalegislación es garantizar la efectiva prestación del servicio en tanto que lascontroversias por quién tiene la responsabilidad de cubrir los gastos, noconstituyen causales de justificación para omitir la prestación del servicio”.(acento fuera del texto original).

(iii) Una E.P.S. no puede negarse a prestarle el servicio aquien no tiene la calidad de afiliado, cuando la persona llegó a esta situación“(…) por una decisión automática y unilateral tomada por [la EPS]. Este tipode proceder desconoce derechos fundamentales (…) y además es elresultado de abusar de una posición de preeminencia al clausurar el vínculo conel afiliado (…)”. (acento fuera del texto original).

(iv) Luego de constatar que la reglamentación no estableceun determinado procedimiento para desafiliar a quien se encuentre afiliado a múltiplesEmpresas Promotoras de Salud, la sentencia T-1313 de 2001 señaló que las EPS noestán autorizadas para cancelar el contrato automática y unilateralmente.

(v) El procedimiento a seguir, se dijo, “(…) debegarantizar como mínimo los derechos fundamentales reconocidos por laConstitución Política. En tal sentido, la entidad debe comunicar al afiliado lasituación de múltiples afiliaciones y darle la oportunidad de explicar lasrazones por las que aparece en diferentes Empresas Promotoras de Salud. (…)” Enla sentencia T-1313 de 2001 se tuvo en cuenta, además, que era una persona dela tercera edad que había sido desafiliada, la cual, por mandato constitucional(art. 46), es especialmente protegida por el régimen de seguridad social”

De lo expuesto, dedujo la S. que, una Empresa Promotora de Salud nopuede terminar de manera unilateral y automática el vinculo de afiliación, comoen el sub judice lo hace La Nueva EPS, sin informar al afectado de lasituación de múltiple afiliación presentada, es decir, sin seguir un debido procesoadministrativo, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de losusuarios.

Considera la S. que, La Nueva EPS tomó la decisión de desafiliar alpeticionario, como consecuencia de un mal manejo de la información contenida ensu base de datos, por lo cual es necesario un pronunciamiento especial sobre laimposibilidad de trasladar al peticionario las fallas o deficiencias de laadministración en el manejo de información relacionada con la seguridad social.

Al respecto, laS. reitera la obligación constitucional de los administradores de archivospúblicos, en el sentido de actualizar la información que custodian yadministran, toda vez que ésta permite el goce efectivo de los derechos de lostitulares de la información.En este sentido,la jurisprudencia de la Corte ha fijado el criterio en virtud del cual, laadministración no puede, ni debe trasladar al peticionario las fallas odeficiencias en el manejo de la información que está obligada a guardar en susarchivos. Sobre este punto la Sentencia T-1160A del 1° de noviembre de 2001,con ponencia del Magistrado M.J.C.E., señaló:

“De las pruebas que obran en el expediente, constata laCorte que la falta de respuesta completa y de fondo a las peticiones del actorsurgió de una deficiente comunicación entre las diferentes instancias delInstituto de Seguros Sociales y de fallas en la base de datos que sirve paradeterminar si un beneficiario del sistema de seguridad social tiene o noderecho a una prestación específica.

(Â…)

Las consecuencias derivadas de estas dos fallas en lainformación y registros que administra el Instituto de Seguros Sociales nopueden ser trasladadas a los particulares. La protección de los derechosfundamentales que se puedan ver afectados por esa información y el principio debuena fe, exigen que la administración maneje de manera diligente esainformación y mantenga actualizados los datos de quienes hacen sus aportes eimpiden que se traslade a los individuos la carga de demostrar situaciones cuyaprueba e información está en manos de la propia administración. (…)”

Se concluye entonces, que el ejercicio de un derecho fundamental comoel derecho a la salud, no puede verse truncado o interrumpido por el descuidoadministrativo con el que determinada Empresa Prestadora de Salud maneja suarchivo documental.

3.2.3 Derecho fundamentalautónomo a la salud de las personas de la tercera edad. R..

De la misma manera y en desarrollo del artículo 13 constitucional, envirtud del cual el Estado debe adoptar medidas tendientes a hacer efectivo elderecho a la igualdad, esta Corporación, por vía jurisprudencial ha consideradoa las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una especial yreforzada protección, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, las cualesson consustanciales a su avanzada edad.

Sobre el particular, esta corporación ha establecido:

“Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista delas especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estadotiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral aestos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

La atención en salud de personas de la tercera edad sehace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienesdebe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que sonconnaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[6].

En conclusión, una vez reconocida la condición de sujetosde especial protección que ostentan los adultos mayores, el Estado tiene eldeber de garantizarles los servicios de seguridad social integral, dentro delos cuales se encuentra el servicio de salud. Bajo este supuesto, la acción detutela es el mecanismo idóneo para materializar el derecho a la salud de dichaspersonas.En relación con este aspecto, sostiene la Corte que elderecho a la vida no se restringe a la existencia biológica de la persona, sinoque se extiende a la posibilidad concreta de recuperar y mejorar lascondiciones de salud, cuando estas afectan la calidad de vida digna delenfermo[7]. Así mismo la SentenciaT-760 del 31 de julio de 2008, Magistrado Ponente M.J.C.E.,establece que en relación con las personas de la tercera edad, la proteccióndel derecho fundamental a la salud adquiere trascendental importancia dadas lascondiciones características de este grupo poblacional, antes mencionadas, queobligan al Estado a amparar con mas ahínco sus derechos. Sin embargo, para cumplir efectivamente esta consigna,deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, pues enocasiones la protección de este derecho fundamental, implica la consideraciónde exceptuar la aplicación del régimen establecido en materia de seguridadsocial.3.2.4 La procedencia excepcionalde la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes oprocedimientos no incluidos dentro del P.O.S. -Reiteración de jurisprudencia-Ahora bien, no debe olvidarse que el sistema que orienta laseguridad social en salud, busca garantizar los principios de universalidad,eficiencia, solidaridad e integridad, por lo tanto y dada la indiscutibleescasez de recursos, la legislación ha establecido un régimen de exclusiones, priorizando lo más urgente y necesario para salvaguardar los derechos de losafiliados, pasando por alto aquello que no los comprometa de manera grave y vital.No obstante, existen circunstancias que ameritan elsuministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervenciónque, a pesar de no estar contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), suno autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionalesfundamentales de las personas como la vida, la integridad personal y ladignidad humana. En este sentido, para que proceda la inaplicación del P., en consecuencia, sea procedente a través de esta acción ordenar elsuministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos en él, estaCorporación ha indicado la necesidad de verificar el cumplimiento dedeterminados requisitos a saber:

i) Que la falta del medicamento, tratamiento odiagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o laintegridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existeinminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta lascondiciones de existencia digna.

ii) Que se trate de unprocedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otroprevisto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que elexcluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.

iii) Que la orden deltratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médicoadscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliadoel accionante.

iv) Que el enfermoacredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento omedicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud paraconseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidospor determinadas empresas a sus empleados.[8]

En este entendido, arguye la S. que cuando un usuario delSistema General de Seguridad Social en Salud cumple con los anterioresrequisitos y requiere, como en el presente caso, del suministro de unmedicamento, éste debe suministrársele por parte de la E.P.S encargada debrindarle el servicio de salud, aun cuando el mismo se encuentre excluido delplan Obligatorio de Salud. 4. CASOCONCRETOEn el presente caso, la S. determinará, si La NuevaE.P.S. ha vulnerado el derecho fundamental a la salud del señor J.M., al haber omitido el procedimiento señalado por la ley para resolver loscasos de afiliación múltiple, y en consecuencia, haber dejado al demandantedesprovisto de atención dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.Posteriormente y, una vez establecido en cabeza de qué entidad se encuentra laobligación de prestar el servicio de salud, ésta S. indicará la viabilidad yla procedencia de la acción de tutela, para ordenar el suministro de unmedicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud.Alega La Nueva E.P.S. que no le corresponde prestar elservicio de salud a quien no tiene la calidad de afiliado, pero omiteconsiderar que a esta situación se llega por una decisión automática yunilateral tomada por ella misma. Esta circunstancia se deduce de lasaseveraciones del demandante, quien sostiene haber asistido a una citaprogramada con un medico adscrito a esta entidad y quien utilizando un formatoproporcionado por La Nueva E.P.S. justifica la prescripción de un medicamentofuera del POS. (Ver folio 6)De igual manera, se observa dentro del expediente copiasimple del carné de afiliación del señor J.M.G. a La Nueva E.P.S.donde figura como fecha de afiliación, el 1° de agosto de 2008, situación quese corrobora aún más, con la consulta realizada a la base de datos única deafiliación del Fosyga, el 26 de noviembre de 2008, de donde se desprende que, ala fecha, el estado de afiliación del demandante es activo en relación con LaNueva E.P.S. S.A. (ver folios 10 y 7)En el caso sub judice, si La Nueva E.P.S. hubieraprocedido acatando la Constitución Política y le hubiera brindado laoportunidad al señor M.G. de controvertir lo considerado sobre elestado de su afiliación, los hechos que motivan esta acción de tutela, al menosen lo relacionado con la condición de múltiple afiliación, se hubieranevitado.

Como ya se mencionó, este tipo de proceder desconocederechos fundamentales y constituye un abuso por parte de la Empresa Prestadorade Salud, cuando termina el vínculo con el afiliado sin brindarle laoportunidad de escoger la institución que le preste el servicio y dejándolosin cubrimiento alguno, máxime cuando en el presente caso, existe la condiciónespecial de tratarse de una persona de la tercera edad, la cual conforme a laConstitución debe ser persona especialmente protegida por el régimen deseguridad social (artículo 46 de la Constitución).

Advierte la S., como La Nueva E.P.S. no proporcionórespuesta alguna al derecho de petición elevado por el S.J.M.Goez, ni tampoco presentó a los jueces de instancia explicaciones claras y defondo sobre en qué momento y mediante qué procedimiento se dio por terminada larespectiva afiliación, tampoco señaló con base en qué, tomó la decisiónunilateral de empezar a girar con destino a la E.P.S. Salud Total lo pertinenteal cubrimiento de salud del peticionario, pues como bien lo afirma elaccionante, en ningún momento adelantó trámite alguno tendiente a establecer unvínculo contractual de afiliación con dicha entidad, argumento reiterado porSalud Total E.P.S.

Por lo anterior,encuentra la Corte que La Nueva E.P.S. vulneró el derecho de petición y a laseguridad social del actor, al no explicar la situación presentada, más aúncuando la condición de debilidad manifiesta que ostenta el actor, exige de laadministración una actuación expedita y eficaz que evite postergarindefinidamente el goce efectivo del derecho a la salud.En este orden deideas, encuentra la Corte pertinente recordar a La Nueva E.P.S. que para hacercierto el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de lasalud y garantizar a todos los habitantes su derecho irrenunciable a laseguridad social, es necesario, por parte de las entidades que administranbases de datos de sus usuarios, que los procesos de almacenamiento ycirculación interna de información se realicen de forma completa, oportuna yactualizada, junto con la implementación de instrumentos eficaces dirigidos aque los afiliados ejerzan las facultades de conocimiento, actualización yrectificación de dicha información. Finalmente, laS. establecerá si frente a este caso concreto, puede no aplicarse lalegislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio deSalud. Considera la S.,que de acuerdo con lo expresado en la parte argumentativa de esta providencia,debe concluirse que en el presente caso, se cumplen los requisitosdesarrollados por la jurisprudencia constitucional para que por medio de laacción de tutela se pueda ordenar un medicamento no contenido en el POS.Inicialmente, se demostró que la falta del medicamento B., amenaza el derechofundamental a la vida digna o la integridad física de la persona, ya que suprescripción está orientada a controlar la presión intraocular, lo que de nohacerse produciría ceguera, desmejorando inevitablemente la calidad de vida delpeticionario. En este punto, es pertinente recordar que la Corte Constitucionalen la Sentencia T- 760 de 2008[9], señala que laautorización de un medicamento no incluido dentro del POS, obedeceesencialmente a su necesidad para salvaguardar la salud del peticionario.

P. lado, concurre el requisito que exige que el procedimiento no pueda sersustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o quepudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad. Frente alcaso, existe dentro del expediente, el original del formulario en el cual La NuevaE.P.S. justifica la formulación de un medicamento fuera del POS y donde seindica que, la respuesta terapéutica del medicamento POS inicialmenteprescrito no fue satisfecha.

Enrelación con estos dos requisitos, su cumplimiento se deduce, al tener encuenta que en la formulación del medicamento intervino el médico tratante,quien, además, es especialista en oftalmología, lo cual es indicativo detratarse de una persona calificada y con conocimiento tanto médico científicocomo específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuandobrinda la atención a nombre de la respectiva E.P.S. De manera que al juez detutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera quese trata de una fuente técnica primordial e idónea, para establecer qué tipo detratamiento médico es requerido por el tutelante en aras de restablecer omejorar su estado de salud.

Por otra parte,afirma el accionante no tener capacidad económica para sufragar directamente elelevado costo del medicamento, circunstancia reafirmada a través de loscomprobantes de pago de la pensión del demandante, donde se observa que elmonto de la misma corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente.En este orden deideas, la S. ordenará revocar los fallos de instancia para en su lugarconceder el amparo solicitado y en merito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentenciaproferida el primero (1°) de junio de dos mil nueve (2009), por el TribunalAdministrativo del Atlántico, la cual confirmó la sentencia del diecinueve (19)de marzo de dos mil nueve (2009) del Juzgado Noveno Administrativo del Circuitode Barranquilla y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derechofundamental a la salud y a la vida digna del señor J.M.G..

SEGUNDO. ORDENAR a La Nueva E.P.S. S.A. que en el término de cuarentay ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo, procedaa actualizar su base de datos y en consecuencia incluya dentro del sistema deseguridad social en salud al señor J.M.G., absteniéndose en losiguiente de girar a nombre de Salud Total E.P.S. el valor correspondiente alcubrimiento del servicio de salud.

TERCERO. ORDENAR a La Nueva E.P.S. que dentro del término de lascuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,garantice el suministro del medicamento BIMATOPROST de 0.03% (colirio-gotas),aún cuando no se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud, según lasprescripciones del médico tratante.

CUARTO. LÃ