Concepto nº 220-051140, de Superintendencia de Sociedades, de 12 de Septiembre de 2005
Me refiero a su comunicación radicada con el No.2005-01-123954, mediante la cual tuvo a bien solicitar la opinión de este Despacho sobre una serie de interrogantes que se relacionan todos con un proceso de fusión internacional que en términos generales supone:
(i) una sociedad con domicilio en el exterior que cuenta con una sucursal establecida en Colombia, absorbe una sociedad nacional de igual objeto social en la cual el 100% de las acciones pertenece a inversionistas extranjeros con el debido registro ante el Banco de la República (ii) de acuerdo con el compromiso de fusión, se establece que como consecuencia de la misma, la absorbente “ABSORBE a través de la sucursal colombiana a LA ABSORBIDA , la cual transfiere a la ABSORBENTE , concretamente a la sucursal de esta última, en bloque, la totalidad de los activos y pasivos…” (iii) la correspondiente reforma estatutaria llevada a cabo en los términos indicados, es solemnizada con la autorización de la Superintendencia de Sociedades; iv) con ocasión de la fusión el 100% del patrimonio de la sociedad absorbida se contabiliza en el patrimonio de la sucursal “incluyendo el valor de la prima en colocación de acciones, que fue contabilizado…como un incremento en el capital asignado de la sucursal”
Teniendo en cuenta los hechos anteriores, formula las siguientes preguntas:
·La operación realizada en dichos términos se encuentra ajustada a derecho?
·En las condiciones descritas puede entenderse que hubo una distribución de dividendos, de la prima en colocación de acciones, o de cualquier otro concepto integrante del patrimonio de la sociedad absorbida?
·El traslado de la prima en colocación de acciones a la cuenta de capital asignado de la sucursal con el propósito de capitalizarla de forma permanente, se encuentra conforme a las normas societarias, contables y de inversión extranjera?
·“Teniendo en cuenta que el 100% del capital de la sociedad absorbida es de propiedad de inversionistas extranjeros con el correspondiente registro ante el Banco de la República , y en esa medida corresponden a sumas con derecho a giro, tanto el valor del capital aportado como el de la prima en colocación de acciones pueden ser utilizados para incrementar la inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal y el capital asignado, respectivamente?”
Antes de abordar puntualmente los interrogantes propuestos, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones previas de carácter conceptual, a partir de los pronunciamientos contenidos en los oficios 220-16478 del 30 de agosto de 1994 y 220- 10481 del 27 de marzo de 2001, que en su orden expresan la doctrina de esta Entidad, primero, en torno a la fusión entre una sociedad extranjera y segundo, a la estructura jurídica a la que responde la figura de la fusión y sus efectos, dentro del marco de la legislación vigente en Colombia.
- Fusión Internacional. En el primero de los conceptos citados la Superintendencia con fundamento en los argumentos entonces expuestos, concluye que es viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, siempre que aquella establezca en el territorio nacional una sucursal que no solo continúe desarrollando el objeto social de la nacional, sino que además asuma sus obligaciones.
En cuanto al régimen legal aplicable para ese efecto el Despacho manifestó que “…en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889, aprobados por la Ley 33 de 1992, en terminos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente del lugar donde hayan sido reconocidos como tales o tengan sus domicilios comerciales.
Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán observarse de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente.”
(…)
Del análisis, grosso modo se estableció que para llevar a cabo la fusión, es necesario que los entes participantes cumplan a cabalidad en Colombia todos y cada uno de los...
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