Sentencia nº 11001-03-26-000-2010-00036-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2010
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2010-00036-00 |
| Fecha | 19 Julio 2010 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERAConsejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010)Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00036-00(38924)
Actor: J.O.J.A.
Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION
Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la admisión de la demanda interpuesta el 23 de junio de 2010, en ejercicio de la acción de nulidad por el ciudadano J.O.J.A. y sobre la solicitud de suspensión provisional.
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La demanda.
Se pretende la nulidad tanto del acto administrativo que ordena la apertura de la licitación pública 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, como del aparte pertinente del pliego de condiciones de la licitación pública 002 de 2010 para la concesión de la operación y explotación del tercer canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional (fols. 1 a 9).
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Solicitud de suspensión provisional.
El actor solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, con fundamento en que infringen lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009.
Explicó que la subasta autorizada como mecanismo de selección para la asignación de espectro radioeléctrico exige pluralidad de oferentes, requisito esencial para la legalidad de dicho mecanismo, con el fin de que los interesados puedan competir en procura de la adjudicación de una frecuencia para operar un canal de televisión.
Señaló que el requisito de que exista pluralidad de ofertas obedece a que las frecuencias radioeléctricas constituyen un bien público escaso, cuya adjudicación puede contribuir a fortalecer las rentas públicas de la Nación, razón por la cual “el legislador autorizó la concesión de tales frecuencias a partir de un sistema de contratación en almoneda, para que mediante una puja competitiva se logre el propósito superior de ‘maximización de recursos para el Estado’, según las voces del artículo 72”.
Según el demandante, el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 es claro al exigir la pluralidad de interesados, situación que no se presentaría si en la licitación pública 002 de 2010 participara un solo oferente o se habilitara a un único proponente, tal como lo autoriza el numeral 4.11 del pliego de condiciones de dicha licitación.
Se refirió acerca del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2009, por medio del cual se señaló que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 obliga a que antes del inicio del proceso contractual se determine si existe, o no, un número plural de interesados, así como la ampliación del mismo a través del cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aclaró que la pluralidad de oferentes se predica tanto del número de inscritos en el RUO como de las ofertas presentadas al cierre de la licitación. El actor solicitó tener en cuenta estos pronunciamientos al momento de decidir acerca de la solicitud de suspensión provisional.
Alegó igualmente que si bien la Comisión Nacional de Televisión fundamentó la posibilidad de llevar a cabo la subasta con la participación de un solo oferente en lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, lo cierto es que dicha disposición legal no resulta aplicable al procedimiento de selección en el caso concreto, en consideración a que (i) el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 contraría lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009; (ii) el Decreto 2474 de 2008 es una norma de inferior jerarquía en relación con la Ley 1341 de 2009, dada su condición de Decreto Reglamentario, mientras que la Ley 1341 de 2009 contiene disposiciones especiales y de aplicación preferente para el caso de la asignación de frecuencias de televisión abierta nacional; (iii) el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 autoriza una subasta ascendente para maximizar las rentas públicas y el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 se refiere a la subasta inversa, de naturaleza descendente, que se utiliza para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, con las mismas especificaciones técnicas, bienes que no están relacionados en manera alguna con las frecuencias radioeléctricas.
Explicó que la subasta de que trata el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 exige pluralidad de oferentes, así:
“De la lectura del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 se concluye nítidamente que la misma fijó un requisito esencial para la legalidad de las SUBASTAS que tienen por objeto la adjudicación de una frecuencia o una canal de televisión que utilice el espectro radioeléctrico, cual es que exista pluralidad de interesados dispuestos a ‘pujar’ en procura de la adjudicación de una frecuencia para operar un canal de televisión.
La razón ontológica de este requisito se funda en la circunstancia de que, contrario a su tradición en estas materias y en vista de que las frecuencias radioeléctricas constituyen en la actualidad un bien público escaso, cuya adjudicación puede contribuir a fortalecer las rentas públicas de la Nación, el legislador autorizó la concesión de tales frecuencias a partir de un sistema de contratación en almoneda, para que mediante una puja competitiva se logre el propósito superior de ‘maximización de recursos para el Estado’, según las voces del artículo 72, ídem.
Por ende, el uso del mecanismo previsto en la licitación de la referencia (subasta ‘ascendente’ del artículo 72 de la Ley 1341) exige pluralidad de interesados, circunstancia ésta que no se presentaría si sólo se presenta un oferente o se habilita a un único proponente como se autoriza indebidamente en los Pliegos de la Licitación No. 02 de 2010. Ello es así, porque es evidente que lo que la Ley 1341 de 2009 pretende con la habilitación de la subasta, es que las ofertas se conformen mediante un sistema de ‘conformación dinámica’, porque no de otra forma se podrían cumplir los fines enunciados de ‘maximizar los recursos para el Estado’.
Si no existe tal pluralidad, no existirá ‘conformación dinámica’ y en esa medida el mecanismo de subasta ascendente no cumplirá con el propósito de ‘maximizar los recursos’ a partir de la competencia entre los interesados” (fols. 10 a 15).
Previo a resolver se hacen las siguientes,II. CONSIDERACIONES:
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Competencia.
La Sala es competente para pronunciarse en única instancia acerca de la solicitud de admisión de la demanda y de la medida cautelar de suspensión provisional, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra actos administrativos precontractuales expedidos por una autoridad del orden nacional como lo es la Comisión Nacional de Televisión (artículos 128, numeral 1 y 154 del C.C.A., y 13 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado).
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La admisión de la demanda.
2.1. La procedibilidad de la acción.
La Sala advierte que la acción de nulidad que ahora se ha ejercido para obtener la declaratoria judicial de nulidad tanto del acto de apertura de la licitación como del correspondiente pliego de condiciones es procedente, en este caso, en consideración a que se trata de actos administrativos precontractuales susceptibles de ser demandados a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[1].
La conclusión que se deja expuesta encuentra sustento normativo expreso en la modificación que al artículo 87 del C.C.A., introdujo el artículo 32 de la Ley 446, expedida en el año de 1998, a propósito de cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades[2].
Basta pues con verificar que tanto el acto administrativo que ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 que profirió el Director de la Comisión Nacional de Televisión, como el correspondiente Pliego de Condiciones de esa misma licitación pública corresponden, precisamente, a la clase de actos administrativos que son susceptibles de ser demandados en acción de nulidad, “proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual”, a los cuales hace referencia expresa el inciso segundo (2º) del citado artículo 87 del C.C.A., amén de que esa es concretamente la acción que en esta ocasión se ha ejercido por parte del respectivo demandante, para que la Sala concluya entonces acerca de la procedibilidad de la referida acción de nulidad.
2.2. La caducidad de la acción.
Tal como ya se mencionó, la demandada Resolución 2010-380-000481-04 del 7 de mayo de 2010 expedida por la Comisión Nacional de Televisión y el correspondiente Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2010, cuya apertura dispuso esa misma entidad, son susceptibles de ser demandados judicialmente a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo importa precisar que, en cuanto se trata de actos administrativos pre-contractuales, el ejercicio de las acciones referidas se encuentra sometido a las reglas especiales que contiene el actualmente vigente artículo 87 del C.C.A., entre las cuales se incluye el término de caducidad de 30 días que se computará a partir de la correspondiente comunicación, notificación o publicación, según sea el caso.
Así rezan los dos primeros incisos del tantas veces citado artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446:
“ARTÍCULO 87.- Modificado. D.. 2304 de 1989, art. 17. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 32. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o...
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