Sentencia nº 11001-03-15-000-2010-00228-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 23 de Noviembre de 2010
| Fecha | 23 Noviembre 2010 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2010-00228-00 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00228-00(CA)
Actor: GOBIERNO NACIONAL
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIALEl Secretario Jurídico de la Presidencia de la República ha remitido a esta Corporación el Decreto 553 del 19 de febrero de 2010, expedido por el Gobierno Nacional, para efectuar el control inmediato de legalidad establecido en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
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TEXTO DEL DECRETO 553 DEL 19 DE FEBRERO DE 2010
El texto del acto objeto de control es el siguiente:
“MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
DECRETO NUMERO 553 DE 2010
(19 FEB 2010)
Por el cual se reglamenta el artículo 46 del Decreto legislativo 131 de 2010
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le otorga el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 46 del Decreto Legislativo 131 del 2010
DECRETA:
Artículo 1°.- Los recursos de la seguridad social en salud que reciban las Entidades Promotoras de Salud y entidades obligadas a compensar por concepto de la Unidad de Pago por Capitación –UPC continuarán utilizándose y recobrándose, de manera transitoria, para el pago de las prestaciones excepcionales en salud de que trata el Decreto Legislativo 128 de 2010 en concordancia con el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Artículo 2º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE.
Dado en Bogotá, D.C., a los (19 de febrero del 2010).II. ANTECEDENTES
El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, expidió el Decreto 4975 del 23 de diciembre del 2009, mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional.
La Sala reseñará los aspectos del Decreto 4975 que tienen relevancia en la decisión que debe tomarse, por constituir antecedentes del Decreto 553 de 2010, expedido por el Gobierno Nacional.
Entre las consideraciones que fundamentaron la expedición del citado Decreto 4975, se destaca que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993[1] y que se compone de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado, a través de los cuales se accede a los beneficios contenidos en los respectivos Planes Obligatorios de Salud (POS), debe suministrar por fuera del aseguramiento obligatorio los medicamentos y servicios no incluidos en el POS, que son actualmente financiados a través del mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), y en el Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con instrumentos para identificar adecuadamente las situaciones de abuso en la demanda de estos servicios.
Los servicios no incluidos en el POS no estaban contemplados en la Ley 100 de 1993 ni en los cálculos económicos realizados para su aprobación. Sin embargo, la prestación de los medicamentos y servicios no incluidos en el POS se ha generalizado de manera sobreviniente e inusitada, poniendo en riesgo el equilibrio del Sistema y, en consecuencia, la continuidad de la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo de los derechos a la salud y a la vida.
Esta situación ha ocasionado un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Prestadoras de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), tanto del Régimen Contributivo como del Subsidiado.
Se ha evidenciado que, de una parte, algunos reguladores y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes y, de otra, que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, en ciertos casos, el número de medicamentos recobrados supera el número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios.
En el 2007, el Régimen Contributivo generó recobros al FOSYGA por eventos No-POS, por valor de $626 mil millones[2] y, en el 2009, se incrementó esta suma a $1.85 billones[3]. En el Régimen Subsidiado también se evidencia un incremento de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el POS, por lo que los Departamentos y Distritos han reportado un aumento significativo del valor estimado del déficit corriente por prestación de servicios de salud, que ha tenido un efecto directo en las EPS e IPS del Régimen Subsidiado y, en consecuencia, pone en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional.
En estas condiciones, los ingresos del Sistema de Seguridad Social en Salud resultan insuficientes frente al aumento de los gastos originados en la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los POS, además de que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como cumplir con la cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a los dos regímenes, según lo ordenado por la Corte Constitucional.
Aun cuando la Ley 1122 de 2007 introdujo avances en la organización del Sistema de Seguridad Social en Salud, en cuanto a la racionalidad en la definición de los planes de beneficios, financiación, flujo de recursos, prestación de servicios, protección de los afiliados e inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en aplicación de esta Ley han resultado insuficientes.
Para superar esta situación, el Gobierno Nacional consideró indispensable adoptar medidas inmediatas que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud de toda la población, a través de instrumentos, mecanismos y regulaciones que hagan viable el Sistema de Seguridad Social en Salud.
En desarrollo del Decreto 4975 de 2009 (23 de diciembre), se profirieron, entre otros, los siguientes Decretos Legislativos, que se relacionan con el acto objeto de estudio:
Decreto 128 del 21 de enero del 2010: “Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”. En este Decreto se definen y regulan los principios, mecanismos, condiciones, instituciones y recursos destinados a la prestación de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo[4].
Decreto Legislativo 131 del 21 de enero del 2010: “Por medio del cual se crea el Sistema Técnico Científico en Salud, se regula la autonomía profesional y se definen aspectos del aseguramiento del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones”. Según sus considerandos, a través de este Decreto se establece la forma de acceso y se definen los criterios, la institucionalidad, las condiciones y los límites para la prestación de servicios de salud y la provisión de medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado, siempre que correspondan a prestaciones científicamente validadas y técnicamente aplicables en el servicio público de Salud, con lo cual se pretende racionalizar el acceso a los servicios de salud garantizando la prevalencia del interés general sobre el particular.
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Competencia del Consejo de Estado
El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, establece:
“Artículo 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.”
En cumplimiento de esta norma, se remitió a esta Corporación el texto del Decreto 553 de 2010.
El Consejo de Estado es competente para efectuar el control de legalidad por ser un acto de carácter general, dirigido a todas las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC). Además, fue expedido por el Gobierno Nacional[5], en este caso, constituido por el P. y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en desarrollo de una norma de emergencia...
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