Decreto número 0046 de 2024, por el cual se sustituye el Capitulo 3 del Titulo 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el articulo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial
| Emisor | Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Decretos |
| Número de Boletín | 52654 |
CONSIDERANDO:
Que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, establece que, corresponde al Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Que respecto de la potestad reglamentaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-1005 de 2008, ha afirmado que, “(U)na vez efectuada la distinción entre la función de ejecutar, propiamente dicha, y, la de reglamentar, cuando ello es necesario, se tiene que una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación -si no la más destacada- es “resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por si misma ”. En relación con la potestad de reglamentación ha encontrado la Corte imprescindible hacer notar que en el terreno de la aplicación de la ley, el aparato estatal suele enfrentar la progresiva necesidad de afinar las disposiciones jurídicas con el fin de extender la voluntad del legislador a todos los campos a los que [ella se dirige]”. Asi las cosas, en lo atinente a la disposición contenida en el articulo 189 numeral 11 ha indicado la Corporación cómo “nuestro sistema jurídico ha dispuesto que la cabeza del Ejecutivo -el Presidente de la República- tiene entre sus funciones la de reglamentar la ley, es decir, determinar la forma en que aquella debe cumplirse cuando no procede ejecutarla directamente ”.
Que en este sentido, la Sentencia C-810 de 2014 señala que, “(L)a potestad reglamentaria es "... la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley asi lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la levy orientadas a permitir su cumplida aplicación ”.
Que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece que, “(Dos administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un bu en hombre de negocios ”, así mismo, que “(S)us actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados ”, y que “(E)n el cumplimiento de su función los administradores deberán: (...) 7. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas
Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-123 de 2006, ha sostenido que, “en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a estos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, asi como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad”.
Que en la misma Sentencia C-123 de 2006, se afirma que, “(C)abe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces tenían, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad”.
Que por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de julio de 2021, Radicado 08001-31-03-005-2012-00109, en punto del deber de lealtad a cargo de los administradores señaló que, “aunque emparentado con el deber de obrar de buena fe, en el contexto de la taxonomía de los deberes, el de lealtad tiene entidad propia, que consiste en el desempeño del cargo de administrador como un representante leal o fiel, que implica que en desarrollo de las facultades que le son propias, no las utilice para fines que son distintos para los que han sido otorgadas(...) Consustancial también a este deber de fidelidad, es la adopción del representante de todas aquellas medidas indispensables para que no se den situaciones estructurantes de conflicto de intereses (...) con el deber de lealtad, los directores deben, principalmente, trabajar con la mira puesta en el mejor interés de la sociedad, y trazar una linea demarcatoria que separe sus intereses personales de los intereses de la compañía, caso, por ejemplo, como el de utilizar el nombre de ella en búsqueda de su beneficio particular”.
Que respecto del conflicto de intereses y competencia con la sociedad por parte de los administradores, el Gobierno nacional expidió el Decreto número 1925 de 2009, compilado en el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1074 de 2015, en el cual se reglamentó parcialmente el mencionado artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relacionado con su numeral 7, transcrito previamente.
Que no obstante la regulación allí prevista, se han identificado oportunidades de mejora en su reglamentación a la luz de la realidad económica de las sociedades. En particular, a pesar de la notoria existencia de conductas desleales por parte del administrador, frecuentemente concertadas con el asociado controlante, se advierte una limitante en la interpretación del conflicto de intereses citado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, frente a lo cual se hace necesario realizar una aproximación más precisa a ciertas conductas censurables relacionadas con actos de competencia y en aquellos que puede predicarse una incursión en conflicto de intereses por parte del administrador, a la luz de la normatividad vigente sobre la materia.
Que en ese sentido, por vía de doctrina, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, número 100-000008 de 12 de julio de 2022, sostiene que, “(E)xiste conflicto de intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses; por una parte, el que se encuentra en cabeza del administrador o un tercero y, por la otra, el interés de la sociedad. En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de intereses si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, asi como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido ”.
Que buscando una mejora regulatoria frente al concepto de conflicto de intereses, se pretende actualizar la normatividad indicada en el sentido de definir, con carácter enunciativo y no limitativo, dicho concepto acorde a lo enunciado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que servirá como lincamiento para el cumplimiento de la ley por parte de los administradores.
Que sobre el concepto de actividades que impliquen competencia con la sociedad en el ámbito de los deberes a cargo de los administradores, la...
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