Sentencia nº 25000-23-24-000-2005-01291-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 17 de Febrero de 2011
| Fecha | 17 Febrero 2011 |
| Número de expediente | 25000-23-24-000-2005-01291-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011)
Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01291-01
Actor: M.P. INVERSIONES S.EN.C. S. Y OTROS
Demandado: DIRECCION DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de los actores contra la sentencia de 1o. de noviembre de 2007, proferida por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se deniegan las pretensiones de la demanda.
I-. ANTECEDENTES.
I.1-. La sociedad M.P.I.S.E.C.S., y los señores L.G.F.R.T., en su propio nombre, ALVARO MARIN VALENCIA, F.M.V.Y.J.P.C.L., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 03064-145-601-6002-03-05061 de 22 de diciembre de 20040 y 03-072-193-610-441 de 19 de julio de 2005, expedidas por la DIAN, a través de las cuales se les impuso sanción por infracción al régimen de cambios. En subsidio, que se declare que la sanción aplicable se liquide de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, esto es, tomando como operación única el contrato de suministro suscrito entre INVERSORA DE VALORES S.A. LIQUIDADA y sus otrora accionistas, o sea, sobre 10 salarios mínimos y no por cada factura, o teniendo en cuenta cada anticipo y /o pago anticipado tomado en su momento por INVERSORA DE VALORES a su proveedor único D.M.E.
I.2.- Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes:
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- En virtud de una queja anónima la DIAN practicó visita a la sociedad INVERSORA DE VALORES S.A., la cual fue atendida y se le entregaron a dicha entidad la totalidad de los documentos legales solicitados.
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- Posteriormente, la DIAN formuló cargos a la sociedad INVERSORA DE VALORES S.A. por la presunta violación al artículo 2º de la Resolución Externa núm. 3 de 7 de junio de 2002, que modifica el artículo 75 de la Resolución núm. 8 de 2000, por pagar en efectivo la compra de divisas por montos superiores a 3.000 dólares.
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- La sociedad INVERSORA DE VALORES S.A. presentó descargos el 11 de octubre de 2004 y la DIAN a través de los actos acusados la sancionó con la suma de $749’500.000.oo. Posteriormente, dicha sociedad se liquidó.
I.3.- Según los actores se violaron los artículos 25, 29, 34 y 228 de la Carta Política; la Ley 9ª de 1991; la Resolución núm. 8 de 2000; el Decreto núm. 1092 de 1996, en especial los artículos 1º a 3º; y el Decreto núm. 1074 de 1999.
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- A su juicio, se violaron las anteriores disposiciones pues INVERSORA DE VALORES S.A. no era el sujeto al que iba dirigida la disposición legal en la que se basó la DIAN. Que si en gracia de discusión la norma le era aplicable, la sociedad actuó con la debida diligencia y ante la imposibilidad de exigirle a su proveedor único la cuenta corriente que el mismo Estado no le garantizó, tomó las medidas denominadas idóneas por el Banco de la República para identificar el beneficiario de sus pagos, con lo cual demostró su interés en protegerse y proteger al Estado de actividades ilícitas, por lo que jamás le causó daño a nadie y no se vulneró el bien jurídicamente tutelado .
Resalta que el sujeto calificado por la Junta Directiva del Banco de la República en la Resolución Externa núm. 5 de 2003, artículo 4º, son los denominados “cambistas” o “profesionales de cambio”, personas naturales o jurídicas que se dedican a comprar y vender todo tipo de divisas o cheques de viajero, a través de ventanillas abiertas al público en general, que precisamente por el volumen de atención requieren cumplir una serie de requisitos especiales que contribuyan a la prevención del lavado de activos.
Que en el caso de INVERSORA DE VALORES su objeto social era el arbitraje de divisas, a través de lo cual vendía a otro residente: MEGABANCO, para obtener un provecho económico.
Que le compraba las divisas a D.M.E.S.A., profesional de cambios o cambista, para vendérselas a MEGABANCO. Obtenía las divisas de un proveedor único y las vendía a un comprador único que era la entidad financiera. Que por ello no era sujeto calificado de la mencionada Resolución que se le aplicó.
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- Traen a colación sentencias de la Corte Constitucional para concluir que si en gracia de discusión le fuera aplicable la normativa fundamento de la sanción, la DIAN debió considerar las circunstancias de fuerza mayor propiciadas por el mismo Estado al no garantizarle a los cambistas el acceso al sistema financiero, que llevaron a la empresa a no girarle cheque a D.M.E. S.A., al colocarlo ante el denominado “Ad imposibilia nemo tenetur”.
Que como ARBITRO DE DIVISAS que era, se registró en la Subdirección de Control de Cambios, contó con un sipla, manual de conducta, empleado de cumplimiento, auditoría externa, lista C., reportes a la UIAF, declaraciones de cambio, etc., pero nunca se pudo adaptar al pago mediante cheque para sumas supriores a 3000 dólares o su equivalente en otras divisas , pues el proveedor exclusivo no poseía cuenta corriente o de ahorros que permitiera girarle cheque con sello restrictivo y para serle abonado en cuenta como lo dice la norma. Atribuye la culpa al Estado, porque no ha podido garantizarle a los cambistas la posibilidad de acceder al Sistema Financiero.
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- Señalan que la DIAN basó su decisión en el Decreto núm. 1092 de 1996, que no contempla expresamente en ninguno de sus artículos el hecho generador de una presunta violación cambiaria que sirvió como fundamento de la sanción impuesta. Que en este caso se pretende aplicar el Decreto núm. 1074 de 1999, que no tiene cabida, pues el hecho de utilizar otro medio de pago diferente al cheque surge en cabeza de los profesionales de cambio a partir del 2002.
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- Estiman que no se sabe cuál fue el bien jurídico que vulneraron pues está claro que la Junta Directiva del Banco de la República busca prevenir el lavado de activos, entre otras, con la medida del pago mediante cheque por compras superiores a cierta cantidad de divisas, pero todo en aras de conocer el vendedor de divisas o tenerlo plenamente identificado y en este caso nadie puede decir que su comportamiento resulte antijurídico.
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- Reiteran que ante la imposibilidad real que tenía INVERSORA DE VALORES S.A. de cumplir con la Resolución núm. 8 de 2000 y sus complementarias o modificatorias, adoptó los mecanismos idóneos como conocer íntegramente a su proveedor único, entregarle en el centro de efectivo de una transportadora de valores los anticipos en pesos para la compra de divisas, previa orden escrita dada a MEGABANCO y aprobada por dicha entidad fogafinizada, lugar donde él y sólo él podía retirarlos, amén de todos los demás controles establecidos.
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- Destacan la prohibición de establecer sanciones confiscatorias que en su criterio le fueron impuestas, cuando la DIAN decide multiplicar cada una de las facturas emitidas por D.M.E. S. A. por 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para concluir que INVERSORA DE VALORES S.A. le adeuda al fisco mucho más de lo que obtuvo por utilidades durante el período 2002 y 2003.
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- Alegan que no hubo proporcionalidad ni racionalidad en la sanción, pues el grupo de infracciones previstas en el artículo 1º, literal aa) del Decreto núm. 1074, que se le aplicó a INVERSORA DE VALORES S.A. es de categoría...
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