Sentencia nº 11001-03-26-000-2010-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 21 de Febrero de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 330166727
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Sentencia nº 11001-03-26-000-2010-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 21 de Febrero de 2011

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Vincent
Fecha21 Febrero 2011
Número de expediente11001-03-26-000-2010-00025-00
EmisorSECCIÓN TERCERA
MateriaDerecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00025-00(38621)

Actor: VARELA FIHOLL & COMPAÑIA LTDA. Y HEYMOCOL LTDA.

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA D. C.

Referencia: RECURSO DE ANULACION. SENTENCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE B.D.C. contra el laudo arbitral del 22 de febrero de 2010 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre ese ente y las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA y HEYMOCOL LTDA, integrantes, para aquella época, del CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL que se conformó con ocasión del Contrato de Obra Pública No. 146 del 24 de diciembre de 2003.

ANTECEDENTES

  1. La SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA abrió la licitación pública No LP-SED-SPF-020-03 para la construcción de la INSTITUCION EDUCATIVA DISTRITAL SANTA MARTA, en la calle 55 S No. 104 D- 14 de la localidad 7 de Bosa, bajo la modalidad de precio global fijo y sin reajustes ( Fols. 33 a 167 Cuaderno de pruebas No. 2).

  2. Las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LIMITADA y HEYMOCOL LTDA integraron un consorcio con el propósito de participar en esa licitación. (Fol. 1 Cuaderno de pruebas No. 1).

  3. Mediante la Resolución No. 3968 del 18 de diciembre de 2003 se adjudicó aquella licitación al mencionado CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL (Fols. 168 a 170 cuaderno de pruebas No. 2).

  4. El 24 de diciembre de 2003 la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA y el CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL celebraron el contrato de obra No. 146 de 2003 para la construcción de la INSTITUCION EDUCATIVA DISTRITAL SANTA MARTA, en la calle 55 S No. 104 D- 14 de la localidad 7 de Bosa, bajo la modalidad de precio global fijo y sin reajustes. (Fols 2 a 11 cuaderno de pruebas No. 1).

  5. El 27 de septiembre de 2004, durante la ejecución del contrato, el CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL le solicitó a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA que restableciera el equilibrio económico del contrato por considerar que se había presentado un incremento en el precio del acero utilizado para la construcción de la obra. (Fols. 38 a 48 cuaderno de pruebas No. 1).

  6. La SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA no dio respuesta a esta solicitud, razón por la cual el contratista, mediante la escritura pública No 1976 del 2 de septiembre de 2005, otorgada el Notaría Cuarenta y Uno del Círculo de Bogotá, procedió a protocolizar el silencio administrativo. (Fols. 95 - 97 a 111 cuaderno de pruebas No. 1).

  7. Vencido el plazo negocial y habiéndose ejecutado el contrato dentro del término pactado, mediante el acta de liquidación de fecha 4 de agosto de 2006, suscrita por mutuo acuerdo entre las partes, el CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL dejó la anotación consistente en reservarse la facultad de reclamar judicial o extrajudicialmente los perjuicios patrimoniales sufridos con ocasión de la ejecución del contrato, particularmente lo relativo a los mayores costos causados por la variación del precio del acero, a la mayor área construida y a los costos asumidos por la legalización del acueducto (Fols. 12 a 15 cuaderno de pruebas No. 1).

  8. El 6 de Junio de 2008 las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA y HEYMOCOL LTDA, integrantes del CONSORCIO VARELA - HEYMOCOL, presentaron demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Fols. 1 a 24 del cuaderno principal No. 1) y en contra de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA con el fin de que se accedieran a las siguientes pretensiones:

    1. DECLARATIVAS:

  9. Se declare el reconocimiento de las obras adicionales, no contractuales realizadas por el contratista, consistentes en la ejecución de un tramo de acueducto e instalación de un hidrante, necesarios para la debida funcionalidad de la construcción.

  10. Se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de obra pública No. 146 del 24 de diciembre de 2003, ocurrido como consecuencia del aumento inusitado y grave del valor del acero, (insumo) durante la ejecución del contrato.

  11. Se declare que la entidad convocada incumplió con el principio de planeación contractual, al estimar una área de construcción totalmente inferior a la que realmente se ejecutó, y por ende debe ordenarse el reconocimiento y pago de la mayor área construida dada la conmutatividad del contrato estatal No. 146 de 2003 y en últimas, en virtud del enriquecimiento sin causa por parte de la SED.

    B CONDENATORIAS:

    Se condene al DISTRITO CAPITAL - SED al pago de las siguientes sumas de dinero:

  12. - Por concepto de actividades adicionales, no contractuales, a la suma de $9.828.444,00, equivalente al costo de ejecución de un tramo de acueducto e instalación de un hidrante.

  13. - Por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato a la suma de $171.631.838,00, equivalente al sobre consto patrimonial en la ejecución de actividades afectadas por el cambio del precio del acero.

  14. - Por concepto de la mayor área ejecutada y construida (9.455 M2), la suma de $2.868.356.053,00, o la suma que pericialmente se determine, teniendo en cuenta que el área proyectada por la entidad con base en la licencia de construcción era de5.966.44 M2.

  15. - Se ordene la actualización de las sumas pretendidas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo, aplicando para ello los índices económicos vigentes.

  16. - Se ordene a la entidad pública convocada de cumplimiento al pago de las condenas de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

  17. - Se condene en gastos y costas procesales a la entidad pública convocada (…).

  18. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto, una vez surtido el trámite arbitral, profirió el 22 de febrero de 2010 el correspondiente laudo en el que, amen de condenar en costas, acogió las pretensiones tercera declarativa, tercera y cuarta de condena, ordenando por consiguiente que la convocada cancelara a las convocantes la suma de $1.214.700.341,53 junto con la respectiva actualización, pero negó las restantes súplicas de la demanda. (Fols. 107 a 151 del cuaderno principal).

  19. La convocada solicitó la aclaración y corrección de este laudo en lo atinente, lo primero, a si una obra adicional que fue contratada y pagada de manera independiente se descontó de la mayor cantidad construida que el Tribunal encontró y, lo segundo, al yerro aritmético en que se incurrió al tasar el 70% del valor de las costas a que fue condenada la convocada, peticiones estas que fueron resueltas en providencia del 10 de marzo de 2010. (Fols. 152 a 172 del cuaderno principal).

  20. El 16 de marzo de 2010 la convocada, con fundamento en las causales 6 y 7 del Decreto 1818 de 1998, interpuso el recurso de anulación contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento. (Fol. 174 cuaderno principal).

  21. El 29 de abril de 2010 la Secretaria del Tribunal de Arbitramento radicó ante el Consejo de Estado el expediente para que se le diera trámite el recurso que fue interpuesto. (Fol 175 del cuaderno principal).

  22. En auto del 1º de julio de 2010 esta Corporación avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado para que la recurrente sustentara el recurso y la convocante presentara sus alegatos. (Fol. 205 del cuaderno principal).

    1. EL RECURSO DE ANULACION

    La convocada pide que se anule el laudo arbitral proferido el 22 de febrero de 2010 y que se declare extinguida la cláusula compromisoria, todo con fundamento en las siguientes causales y razones:

  23. Con apoyo en la causal prevista en el numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, la recurrente presenta dos cargos en los que aduce, en síntesis, las siguientes razones:

    1. El negocio jurídico que celebraron las partes fue un contrato de obra bajo la modalidad de precio global y por consiguiente la construcción debía hacerse por el valor único fijado en el contrato.

    2. El Tribunal no hizo el menor análisis sobre lo que implica en un contrato de obra la modalidad a precio global sino que se dedicó a razonar sobre la imprevisión en la planeación de la obra objeto del contrato, lo que sería pertinente si la modalidad fuera por área construida, comportamiento este que denota que el fallo fue en conciencia y no en derecho porque contiene una motivación ajena a la esencia del contrato.

    3. El Tribunal no tuvo en cuenta, ni los peritos tampoco, que las partes celebraron un contrato adicional e independiente al anterior para la realización de unas obras que inicialmente no fueron previstas y cuyo precio fue pagado totalmente.

    4. Cada uno de los peritos mencionó un área construida diferente y el Tribunal toma a su arbitrio una cifra que no corresponde a la realidad pues no es la que resultaría de una simple operación de resta.

    5. Si bien el recurso de anulación no constituye una instancia y sus causales son taxativas, la situación particular debe encuadrarse en una de ellas para evitar que en los Tribunales de Arbitramento se vulneren flagrantemente los derechos de las partes.

    6. En este caso se está en presencia frente a una clara y manifiesta afectación de la prueba, lo que hace que el fallo sea en conciencia y no en derecho, porque si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el contrato adicional, no hubiera encontrado la construcción de una presunta área superior.

  24. Con fundamento en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 163 del...

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