Sentencia nº 25000-23-25-000-2007-00105-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 23 de Febrero de 2011
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2007-00105-01 |
| Fecha | 23 Febrero 2011 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).JWPC
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00105-01(2128-09)
Actor: M.A.S.
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por M.A.S. contra el Instituto de Seguros Sociales, para obtener el reajuste de su pensión de sobrevivientes.
LA DEMANDA
Estuvo orientada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 025670 de 27 de agosto de 2004, proferida por el Seguro Social, que reliquidó la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la actora mediante Resolución No. 6269 de 26 de marzo de 2004, así como del Oficio No. 1132 de 1º de marzo de 2005, proferido por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca y que contesta el derecho de petición manifestando que
la reliquidación solicitada fue resuelta en el referido acto 25670 de 2004, en el cual se tuvieron en cuenta unas diferencias de tiempos laborados por el causante F.U.P..
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle su pensión de sobrevivientes con base en el salario en dólares a que tienen derecho los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual se tendrá que convertir a pesos colombianos en la cuantía que devengaba como agente diplomático en el exterior el señor U.P. (Q.E.P.D.) y no como erróneamente se realizó la liquidación del monto pensional con la equivalencia en los cargos de la planta interna de ese ministerio.
Igualmente, solicitó condenar al demandado al pago de 250 salarios mínimos legales mensuales por concepto de daños y perjuicios morales debido a lo dejado de percibir desde el 9 de noviembre de 2003 hasta la ejecutoria de la sentencia.
Por último, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El señor J.F.U.P. se desempeñó laboralmente en el Ministerio de Relaciones Exteriores como cónsul de segunda clase en el Consulado de Colombia en Monterrey-México, cargo del que tomó posesión el 23 de julio de 2001 y posteriormente mediante Decreto 105 de 2003 se le designó en el cargo de primer secretario en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Nicaragua desde el 21 de febrero de 2003 hasta el 9 de noviembre del mismo año, fecha en que falleció cumpliendo sus deberes al servicio diplomático y efectuando aportes en pensiones al ISS.
La demandante mantenía una relación afectiva con el señor U.P. y fue reconocida legalmente como su compañera permanente, razón por la cual el ISS le otorgó la pensión de sobrevivientes mediante Resolución No. 6269 de 2004 en cuantía de $712.624,oo y posteriormente por Resolución No. 25670 del mismo año se le reliquidó la pensión a $759.921,oo.
El Ministerio de Relaciones Exteriores efectuó el pago de los aportes con base en los ingresos percibidos en los cargos de planta interna sin tener en cuenta el salario real del trabajador en dólares y como es lógico su conversión a moneda colombiana para que el ISS tuviera puntuales parámetros de juicio.
Mediante derecho de petición del 17 de agosto de 2004 la actora solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores la corrección de la certificación del salario base para la reliquidación de la pensión, petición que fue denegada.
El Instituto de Seguros Sociales por oficio del 1º de marzo de 2005 dio respuesta al derecho de petición presentado por la demandante, informándole que la solicitud de reliquidación ya había sido resuelta, eludiendo responder las razones de fondo que le fueron formuladas.
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, artículos 1, 6,13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 y 346; Ley 100 de 1993, artículos 7, 11 y 279; Ley 797 de 2003 art. 7 (declarado inexequible) y Decreto 1295 de 1995.
Dentro del concepto de violación expuso que la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 al encontrar una notable disparidad entre los ingresos reales “percibidos por el actor de la demanda” y los cargos de planta interna que en la mayoría de situaciones son inferiores a los de la planta externa viéndose reducidos sus ingresos, razón por la cual, se puede exigir en cualquier momento el reajuste de la pensión dada la imprescriptibilidad de este derecho.
Por otra parte, afirmó que el artículo 58 de la Constitución protege los derechos adquiridos los cuales le fueron vulnerados en el momento en que el ministerio envió al Seguro Social los aportes del salario del señor U.P. como si fuera trabajador de la planta interna, incidiendo en la intangibilidad que debe tener la remuneración legal y apropiada que le asegure a la actora su debida mesada pensional.
Finalmente, expresó que de la sola declaratoria de nulidad de los actos impugnados se deduce y establece un perjuicio ocasionado por la administración al no pagar las sumas indicadas en la demanda.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 130-152).
Inicialmente se declaró inhibido de emitir pronunciamiento alguno sobre la legalidad de la Resolución No. 025670 de 2004 porque al haberse declarado la inconstitucionalidad de los artículos 64 a 67 del Decreto 274 de 2000 por exceso del gobierno en las facultades que le fueron conferidas por el Congreso, continuó dándose aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 10 de 1992, hasta tanto la Corte Constitucional declaró su inconstitucionalidad por considerar que los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado y no conforme al salario del cargo equivalente dentro de la planta interna, concluyendo que tal norma es contraria a los derechos constitucionales a la seguridad social, igualdad, subsistencia digna y al mínimo vital.
En ese orden, declaró la nulidad del Oficio No. 1121 de marzo 1º de 2005 teniendo en cuenta que con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, dejó de tener sustento jurídico el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 puesto que los funcionarios del ministerio en mención no se encuentran dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100/93 y, en consecuencia, les resultan aplicables sus artículos 17 y 18.
Por consiguiente, consideró que resultaba procedente la reliquidación solicitada y el ISS deberá realizar los descuentos correspondientes a los aportes en la proporción que le corresponde al trabajador sobre el salario realmente devengado por el causante y además reclamar al Ministerio de Relaciones Exteriores la proporción de los aportes que debe asumir como empleador.
EL RECURSO
La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (fl. 161). Sustentó su inconformidad argumentando que al declararse inhibido el A quo de emitir pronunciamiento sobre la legalidad de la Resolución No. 025670 de agosto de 2004 deja intacta la reliquidación efectuada inicialmente por el ISS no obstante haber solicitado la actora una nueva reliquidación que fue negada por el oficio declarado nulo.
Por lo demás, alegó que a la demandante se le reconoció y canceló la pensión de sobrevivientes en las cuantías establecidas por la ley y en especial a lo normado por la Ley 100 de 1993 teniendo en...
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