Sentencia nº 11001-03-25-000-2004-00145-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Junio de 2011
| Fecha | 30 Junio 2011 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2004-00145-01 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011)
Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00145-01(2701-04)
Actor: D.E.V.C.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA
AUTORIDADES NACIONALES
Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.
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LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS
Invocando el numeral primero del artículo 242 de la Constitución Política y actuando en nombre propio, el abogado D.E.V.C., instauró acción pública de inconstitucionalidad para que se anule o “se declare parcialmente inconstitucional el artículo 1 del decreto 583 de 1995”.
Fundamenta su pretensión así:
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El actor considera que el precepto demandado es violatorio de las siguientes normas, cuyo concepto de violación se resume así:
2.1.1. Artículos 43, 50 (sic, léase 48 y 53), 150, numeral 19, literales e) y f), de la Constitución Política y 2°, literal a) y 19 de la Ley 4ª de 1992.
Las normas constitucionales precitadas parten de la diferencia que existe entre las pensiones de jubilación y de vejez; la pensión surgió como una obligación del empleador hasta que se crearon el Instituto de Seguros Sociales y las Entidades administradoras de los recursos que a ellas corresponden, siendo de su cargo la verificación del cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, el recaudo de fondos y la realización de los pagos correspondientes.
A pesar del desprendimiento de esa obligación por parte del Estado, la ley permite que en casos excepcionales el empleador (Entidades del Estado) se encargue del pago de las mesadas pensionales, a esa pensión se denomina de jubilación y su pago se realiza con dineros del tesoro público.
De Acuerdo con la Ley 100 de 1993, los dineros recaudados por concepto de las cotizaciones que hacen el empleador y el trabajador al Instituto de Seguridad Social o a los Fondos de Pensiones, son aportes parafiscales y no recursos del tesoro público; adicionalmente el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 establece: “los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran …”; lo cual significa que no pertenecen al Instituto de Seguro Social, sino que son administrados por éste.
2.1.2. Artículo 128 de la Constitución Política.
Según la norma demandada, en el evento en que una persona esté percibiendo pensión de jubilación y se reintegre al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto N° 2400 de 1968, o en uno de elección popular, recibiría el salario correspondiente por su cargo público y si fuere éste menor que su pensión recibiría además el excedente hasta completar el valor de su mesada pensional.
Es claro que en el evento referido el trabajador recibiría simultáneamente dos pagos provenientes del tesoro público vulnerando así el artículo 128 de la Constitución Política.
2.1.3. Artículos 43 y 50 de la Constitución Política (sic, léase 48 y 53).
A diferencia de lo que ocurre en el evento de la pensión de jubilación, si una persona está percibiendo una de vejez y se reintegra al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto N° 2400 de 1968, o en uno de elección popular, podría percibir el salario completo de su cargo más la totalidad de la pensión, sin infringir el artículo 128 de la Constitución Política, porque solo estaría percibiendo una erogación del tesoro público, la de su salario.
N. a un trabajador en esas condiciones el derecho a la pensión de vejez, como lo hace la norma acusada, equivale a infringir los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la pensión, el cual además ha sido definido por la Corte Constitucional como de aplicación inmediata (sentencia N° T-753-00), siempre que se cumplan los requisitos para adquirirlo.
La norma demandada viola el derecho de quienes han trabajado para adquirir una pensión que proviene de dineros diferentes de los del tesoro público y que no deben ser privados del mismo por el solo hecho de laborar en cargos públicos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara al indicar que las pensiones de jubilación y de vejez son compatibles (Sentencia de 27 de enero de 1995. R.. N° 7109. M.P.D.J.I.P., en razón de que la última tiene origen en recursos de carácter privado; el Instituto del Seguro Social y los demás Fondos de Pensiones administran los recursos que reciben por los pagos a que están obligados los trabajadores y empleadores del sector privado, dineros que no provienen del sector público y si una persona cumple requisitos para adquirir derecho a la pensión de vejez no se le puede negar por vía de un decreto reglamentario.
2.1.3. Literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.
Las normas citadas señalan que corresponde al Congreso de la República la función de determinar los parámetros bajo los cuales el Gobierno debe fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; los parámetros que se han dado al ejecutivo para realizar esta función se encuentran establecidos en la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, cuyo artículo 2°, literal a) aparece infringido por la norma demandada, al negar la pensión de vejez a una persona que recibe adicionalmente una suma de dinero con cargo al erario público; dicha pensión constituye un derecho adquirido que se convierte en una obligación del administrador del sistema de pensiones de dineros provenientes de recursos privados.
2.1.4. Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.
En cuanto dispone que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con las excepciones allí enlistadas, dentro de las cuales no figura ninguna como la prevista en la norma demandada.
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ACTUACIÓN PROCESAL
3.1. Admisión de la demanda
La demanda fue admitida por auto de 29 de noviembre de 2005 (fls 19-20), en el cual se dispuso su notificación a la parte actora y personalmente al Agente del Ministerio Público y al Director del Departamento Administrativo de la función pública y se solicitaron los antecedentes administrativos del acto acusado.
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Contestación de la demanda: (fls 33-40)
La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda y en relación con los hechos de la demanda indicó:
Con base en lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política; 19 de la Ley 4ª de 1992; 29, inciso 2°, del Decreto N° 2400 de 1968; 121 de Decreto N° 1950 de 1973; en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-133 de 1993. M.P.D.V.N.M.) y en el Concepto N° 1344 de 10 de mayo de 2001 (Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.D.F.A.R.A., infirió que la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, según el alcance dado a esta disposición superior por las altas Cortes, se predica de toda persona que se encuentre ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. La persona pensionada en el sector público no ostenta esa calidad, razón por la cual no estaría sujeta a esta prohibición.
En relación con los pensionados retirados del sector público, entre ellos los que prestaron servicios en las Entidades de la Rama Ejecutiva, la ley ha establecido restricciones para acceder a cargos públicos, al permitir solo la vinculación de los que se determinan en los Decretos precitados; si una persona es pensionada por el Instituto de los Seguros Sociales con aportes de una empresa privada, la asignación que percibe no puede entenderse como proveniente del erario público y no está impedida para vincularse laboralmente o celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación del empleo y la pensión, siempre que no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
El Decreto N° 583 de 1995 hace referencia a las pensiones obtenidas por servicios prestados a una o más Entidades estatales o del sector público, esto es a la pensión de jubilación definida por la legislación vigente en la época en que así se denominaba para los funcionarios estatales, mientras que en la regulación de la Ley 100 de 1993 no existen pensiones de jubilación por servicios en el sector público sino pensiones de vejez por cotizaciones efectuadas a cualquiera de los dos sectores económicos.
Se insiste en la inaplicabilidad del Decreto precitado para los pensionados por vejez del sector privado, ya que su pensión fue obtenida con recursos del mismo, razón por la cual estas personas pueden recibir el salario sin dejar de percibir su pensión, es decir que no existe incompatibilidad; lo contrario ocurre con los ex servidores públicos que en el momento se encuentran gozando de pensión de jubilación, vejez, pues por moralidad pública y por disposición constitucional y legal, solo pueden ocupar determinados cargos públicos y recibir la asignación mensual correspondiente y si es inferior a la mesada pensional percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión hasta la concurrencia del valor total de esa prestación social, sin que signifique que perciben doble asignación del tesoro público, pues no se puede desmejorar la asignación con respecto de la pensión que recibirían si no estuvieran vinculados.
Manifiesta oponerse a las pretensiones de la demanda, porque el artículo 1° del Decreto N° 583 de 1995 no viola ningún artículo de la Constitución Política.
En relación con el concepto de violación de los artículos 128 y 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política...
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