Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 14 de Diciembre de 2000

Laudo Arbitral

Bavaria S.A. contra Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda. C.L..

vs.

Aseguradora Grancolombiana S.A. (E.L.)

Diciembre 14 de 2000

Bogotá, D.C., 14 de diciembre de dos mil (2000). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre Bavaria S.A., parte convocante, y Cootransorán Ltda. y Aseguradora Grancolombiana S.A., parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho y fue adoptado en forma unánime por los integrantes del tribunal.

1. CAPÍTULO PRIMERO

   Antecedentes del proceso

   1. El 30 de abril de 1996, Bavaria y C. suscribieron el contrato global de transporte 8000-12355.

   2. En la cláusula decimocuarta del escrito que contiene ese acuerdo de voluntades, se estipuló:

      Las diferencias que ocurran entre la empresa y el transportador por la ejecución del presente convenio o por su liquidación y que no puedan arreglarse en forma directa, serán sometidas en la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, y que estará integrado por tres árbitros nombrados por las partes de común acuerdo y siguiendo lo previsto por la ley. El fallo que dicte el tribunal lo será en derecho y los gastos que demande el arbitramento serán por cuenta de la parte vencida .

   3. El 8 de octubre de 1998 y con base en la cláusula mencionada, Bavaria solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento pactado para que fuera declarado el incumplimiento de las obligaciones derivadas del precitado contrato global de transporte por parte de Cootransorán Ltda. y para que se hicieran declaraciones y se impusieran a la demandada las condenas a que se contrae el petitum de la demanda.

   4. El 16 de octubre de 1998, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la convocatoria arbitral de Bavaria contra C., la cual fue notificada a la demandada el 26 de octubre de 1998 y contestada por la sociedad últimamente mencionada el 3 de noviembre de 1998, fecha en la cual, mediante escritos separados al de contestación de la demanda, la convocada formuló dos llamamientos en garantía a Seguros Colmena S.A. y Aseguradora Grancolombiana S.A., respectivamente.

   5. El 25 de noviembre mismo año, el apoderado de la convocante manifestó que se abstendría de solicitar pruebas adicionales una vez propuestas excepciones de mérito por parte de la convocada.

   6. La audiencia de conciliación del proceso se inició el 11 de diciembre de 1998, fecha en la cual se suspendió por solicitud conjunta de las partes; para su continuación se señaló el día 25 de enero de 1999, fecha en la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo capaz de poner fin al proceso.

   7. El día 5 de marzo de 1999 tuvo lugar la audiencia de nombramiento de árbitros del tribunal, fecha en la cual las partes convinieron que el mismo estaría integrado por los siguientes:

      Principales Suplentes

      Antonio Pabón Santander Julio Benetti Salgar

      Darío Londoño Saldarriaga Norman Garzón Mora

      Jesús Vallejo Mejía Bernardo Carreño Varela

   8. La totalidad de los árbitros principales aceptó su designación en forma expresa y dentro del término que al efecto tiene fijado la ley.

2. CAPÍTULO SEGUNDO

   El proceso

   1. Demanda

      1.1. Hechos en que se sustenta la demanda

      Los hechos de la demanda (cdno. ppal., fls. 1 a 4) son, en síntesis, los siguientes:

      1.1.1. De acuerdo con el contrato 8000-12535, el día 29 de octubre de 1996 Colenvases hizo entrega a Cootransorán en Medellín de las siguientes cantidades de mercancías, de propiedad de Bavaria y con el fin de que las mismas fueran transportadas hasta las instalaciones de esta última en la ciudad de Manizales: 3050 bandejas de cerveza C.; 1000 bandejas de cerveza Club Colombia y 500 bandejas de cerveza Águila, todas en lata de contenido de 10 onzas por unidad y de 24 latas por bandeja. El peso de la mercancía a transportar ascendía a 35 toneladas.

      1.1.2. La venta de la mercancía a que se hizo anterior referencia, estaba respaldada por la factura 99-002149 a favor de Colenvases y a cargo de Bavaria. En la misma fecha, C. expidió la orden de cargue 12462 para que la mercancía fuera cargada en el vehículo de placas SUC 425 conducido por el señor P.P.B.P..

      1.1.3. En respuesta a la reclamación que el gerente de Bavaria en Manizales le remitió una cuenta de cobro al gerente de Cootransorán por el valor de la mercancía.

      1.1.4. En respuesta a esa comunicación, el gerente general de C. le manifestó a Bavaria el 9 de enero de 1997, que de esa solicitud había dado traslado al corredor de seguros de la demandada. Los representantes de C. le expresaron a Bavaria que estaban dando curso a la solicitud de indemnización por la pérdida de la mercancía mediante sendas comunicaciones fechadas los días 9 de enero de 1997, 25 de junio y 17 de julio del mismo año, anunciando además que tanto a su representada como a su aseguradora le asistía el ánimo de resarcir a Bavaria por la pérdida de la mercancía, extraviada a consecuencia de un acto de piratería terrestre.

      1.1.5. El 22 de julio y el 14 de octubre de 1997 la demandada hizo similares manifestaciones a la demandante y el 21 de enero de 1998 Bavaria insistió en sus requerimientos a Cootransorán so pena de iniciar las acciones legales del caso.

      1.1.6. El 16 de julio de 1998 Bavaria hizo patente su extrañeza al haber recibido de seguros Colmena la notificación de no haber sido requeridos jamás al pago del siniestro por parte de Cootransorán.

      1.1.7. Desde el 5 de agosto de 1998 Cootransorán ha guardado silencio en torno al pago de la mercancía que nunca llegó a su lugar de destino.

      1.1.8. La no entrega de la mercancía a Bavaria ha sido fuente de perjuicios para esa compañía.

      1.1.9. En la cláusula decimosegunda del contrato global de transporte se tiene prevista la sanción por incumplimiento de la demandada a su obligación de entregar en su destino la mercancía.

      1.1.10. En la personal opinión del apoderado judicial de Bavaria el transportador de las mercancías fue negligente ante la notoriedad del hecho de la inseguridad en las carreteras colombianas, lo que le obligaba a tomar previsiones para evitar la pérdida de la mercancía.

      1.2. Pretensiones de la demanda

      El demandante solicita lo siguiente:

      1.2.1. Que se declare que C. incumplió las obligaciones derivadas del contrato global de transporte que suscribió con Bavaria por la no entrega de la mercancía que recibió el 29 de octubre de 1996.

      1.2.2. Que se condene a C. al pago del daño emergente en cuantía de $ 39.492.507.60; del lucro cesante en cuantía equivalente a los interese moratorios sobre el daño emergente desde el 29 de octubre de 1996 y hasta la fecha en que el pago se verifique, o en subsidio de dicha liquidación que se condene a la parte demandada a pagar la desvalorización de la suma que señaló por concepto de daño emergente en igual período, o, también con carácter subsidiario, que se actualice la suma a que asciende el daño emergente, con base en la certificación sobre el índice de variación de precios al consumidor; solicito igualmente la parte actora que se condenara a la demandada al pago de la sanción contemplada en cláusula decimosegunda del contrato global de transporte suscrito entre Bavaria y Cootransorán; finalmente en subsidio de las pretensiones relativas al pago de intereses y de actualización solicitó que la parte demandada fuera condenada en el 25% de la suma señalada como daño emergente. Por último solicitó la condena en costas a cargo de la demandada.

   2. Contestación de la demanda

      2.1. Respecto de los hechos

      C. al contestar la demanda, aceptó algunos como ciertos y manifestó atenerse a lo que resultara probado en el proceso sobre la veracidad de algunos otros.

      2.2. Excepciones de mérito

      Con la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones, conforme los argumentos de derecho que allí se esgrimieron:

      2.2.1. Beneficio de excusión.

      2.2.2. Ausencia de responsabilidad del transportador por causa extraña.

      2.2.3. Incumplimiento del contrato por no pago del flete.

      2.2.4. Improcedencia de la solicitud del pago de la sanción contenida en la cláusula decimosegunda del contrato de transporte.

      2.2.5. Improcedencia de la solicitud contenida en el numeral 16 b).

      2.2.6. Indebida acumulación de pretensiones.

      2.2.7. Excepción genérica.

   3. Los llamamientos en garantía

      Simultáneamente con la contestación de la demanda, C. formuló dos llamamientos en garantía con el fin de que en el presente laudo fueran resueltas las relaciones jurídico sustanciales que tenía con las compañías Seguros Colmena S.A. y Aseguradora Grancolombiana S.A. por razón de haber contratado con ellas las pólizas exigidas como garantía en el contrato debatido en el proceso.

3. CAPÍTULO TERCERO

   Desarrollo del trámite arbitral

   1. Instalación

      El 21 de abril de 1999 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, el cual a su turno, fue debidamente integrado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente pagados por las partes en su totalidad.

      La primera audiencia de trámite se celebró el día 9 de junio de 1999, fecha en la cual el tribunal asumió competencia mediante auto 3, providencia que se encuentra ejecutoriada.

      Igualmente y frente a las solicitudes de llamamiento en garantía formuladas por la parte convocada, en esa diligencia el tribunal negó la vinculación al proceso de Seguros Colmena S.A. por haberse verificado la existencia de un pleito pendiente entre esa compañía y C. por los mismos hechos y también como consecuencia de no haber sido satisfecho los requisitos previstos en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil para acceder a dicha solicitud.

      Respecto del llamamiento en garantía a Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación, el tribunal accedió al mismo y por lo tanto decretó la suspensión del proceso y de la primera audiencia de trámite. Dicha compañía formuló un recurso de reposición que le fue resuelto desfavorablemente, contra la providencia que fijó los gastos y honorarios del proceso a su cargo. Compareció oportunamente al proceso formulando excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas.

      Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales, es procedente que el tribunal entre a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, habida cuenta que la primera audiencia de trámite concluyó el 30 de junio de 2000.

   2. Pruebas

      Mediante auto 7 de 30 de junio de 2000, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes las cuales fueron practicadas en su totalidad, salvo las que, con la anuencia del tribunal, fueron desistidas por las partes.

   3. Alegatos de conclusión

      Una vez concluido el período probatorio y practicada la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas, procedió el tribunal a citar a audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 4 de diciembre de 2000.

4. CAPÍTULO CUARTO

   Consideraciones del tribunal

   Para decidir el presente litigio, el tribunal se apoyará previamente en las siguientes consideraciones:

   1. El contrato de transporte

      La controversia sometida a este tribunal se refiere a la forma cómo se ejecutaron las prestaciones derivadas de un contrato de transporte celebrado entre Bavaria S.A. de una parte y Cootransorán de la otra, toda vez que el núcleo central del debate se refiere al incumplimiento del transportador, que se solicita en el escrito de convocatoria.

      En consecuencia, procede el tribunal, en primer término, a hacer algunas precisiones en torno al contrato referido.

      1.1. Concepto y partes del contrato

      El artículo 981 del Código de Comercio consagra el concepto legal del contrato de transporte y sus principales elementos, en los siguientes términos:

      El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario.

      El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

      En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una de las partes se enriquezca a expensas de la otra .

      De la norma transcrita se deduce que las partes del contrato son el transportador y la persona que contrata sus servicios, quienes contraen de manera general las siguientes obligaciones: el primero trasladar de un lugar a otro las personas o cosas que se le confíen y el segundo pagar el precio correspondiente a dicha prestación. La obligación del transportador debe cumplirse de acuerdo con el medio y con el plazo estipulados por las partes, toda vez que debe ajustarse a las necesidades concretas de quien contrata el transporte y que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes puede ser objeto de estipulaciones especiales.

      El caso planteado en este litigio se refiere al transporte de cosas, toda vez que su objeto era el traslado de productos de la sociedad convocante, negocio que lo informa regulación especial en el ordenamiento mercantil. Conforme al artículo 1008 ibídem, las partes en el contrato de transporte de cosas son el transportador y el remitente, es decir quien entrega a aquel los bienes que han de ser trasladados. En caso de que el destinatario de las cosas acepte el negocio jurídico, será parte del mismo, salvo que se trate de la misma persona que las remite.

      1.2. Obligaciones de las partes

      El Código de Comercio impone a las partes del contrato de transporte de cosas las siguientes obligaciones especiales.

      El transportador debe trasladar los bienes que se le entregan, en el plazo estipulado y a través del medio que convenga con el remitente, toda vez que plazo y medio son aspectos de especial interés para él, ya que según la naturaleza de las cosas a transportar, los riesgos que represente el transporte y la urgencia que tenga en el servicio, podrá pactar con el transportista condiciones especiales que se ajusten a sus necesidades.

      En consecuencia, el transportador deberá ejecutar su obligación de trasladar los bienes, respetando el término, el modo de transporte, la clase de vehículos y los itinerarios convenidos con el remitente. Según las disposiciones legales sobre la materia, dicha obligación de traslado se concreta en las siguientes prestaciones: el transportador debe recibir las cosas objeto del contrato, conducirlas y entregarlas en el mismo estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado salvo constancia en contrario. (art. 982 ibíd.).

      Por su parte, el remitente adquiere en virtud del contrato las siguientes obligaciones: en primer término, entregar las cosas para su conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos, con independencia de que lo haga por cuenta propia o ajena.

      De igual manera, el remitente debe pagar al transportador el flete, que representa el precio del contrato así como los gastos que ocasione la cosa con motivo de su conducción o hasta el momento de su entrega. Por disposición del artículo 1009 del Código de Comercio, salvo estipulación en contrario, desde el momento en que el destinatario recibe a satisfacción las cosas transportadas se convierte en deudor solidario con el remitente por el cumplimiento de estas obligaciones.

      Adicionalmente, el Código de Comercio impone al remitente obligaciones de naturaleza informativa relacionadas con los datos del destinatario, el lugar de la entrega, las características específicas de las cosas transportadas, las condiciones especiales para el cargue, así como todos los informes y documentos necesarios para el cumplimiento del transporte.

      1.3. Naturaleza jurídica de las obligaciones del transportador

      S. es que sobre el transportador recaen variadas obligaciones que tocan con la conservación, mantenimiento y seguridad de las personas o cosas que le son confiadas con los fines expresados en el artículo 981 del Código de Comercio.

      Así, se impone dilucidar qué naturaleza jurídica tienen esas obligaciones a efectos de determinar si, en el caso bajo examen, las que Cootransorán asumió para con Bavaria fueron o no satisfechas y, en el evento de no haberlo sido, si el incumplimiento de las mismas puede o no dar pie a las súplicas invocadas en la demanda.

      Es preciso advertir que con anterioridad a la expedición del Decreto 1 de 1990, el artículo 982 del Código de Comercio consagraba la obligación del transportador de entregar sanas y salvas las personas y/o cosas en su sitio de destino.

      Se trataba entonces de una típica obligación de resultado, según se deducía de la sola lectura del texto legal citado que, se repite, imponía al transportador la obligación de entregar las personas o las cosas recibidas sanas, salvas y en el lugar de destino.

      Ahora bien, según el doctor J.T.J.(1), el artículo 2º del Decreto 1 de 1990 modificó el texto legal aludido, refiriéndose en forma expresa al transporte de cosas en los siguientes términos contenidos en él numeral 1º de la norma citada:

      El transportador estará obligado ...

   1. En el transporte de cosas a recibirlas conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario ... .

      ¿Cuál es la diferencia; si la hay, entre las dos formulaciones legales citadas

      Para mayor claridad el tribunal transcribe al tratadista(2) en lo pertinente:

      En nuestro concepto, el texto citado (D. 1/90, art. 2º, num. 1º) no le quita a la obligación del transportador de mercancías su carácter de obligación de resultado. En efecto, cuando el legislador exige que las cosas lleguen sanas y salvas este concepto tiene un valor relativo, es decir el legislador exige que el transportador devuelva las cosas en el mismo estado en que las recibió. Nunca, en ninguna parte del mundo, se le ha impuesto al transportador de una máquina deteriorada, la obligación de devolverla en perfecto estado. Cuando se le exige devolverla sana y salva, se entenderá que esta obligación se cumple si la máquina llega con el mismo grado de deterioro que fue entregada por el remitente al transportador. El vehículo transportador no es un taller de reparación sino un medio de desplazamiento.

      Lo demás, es un problema probatorio en el sentido de saber a quien corresponde demostrar el estado en que la mercancía fue entregada por el remitente al transportador. Pero esto último no varía para nada, la naturaleza de la obligación, que como dijimos, sigue siendo de resultado .

      Para el tribunal el texto de la ley y la citada doctrinaria llevan a la conclusión inobjetable de que la obligación del transportador es una obligación de aquellas denominadas de resultado y tal circunstancia será la que habrá de determinar el régimen de responsabilidad aplicable a quien ejerce la actividad del transporte.

      1.4. La responsabilidad del transportador

      A juicio del citado autor cuya opinión el tribunal ha transcrito por compartirla, el carácter de obligación de resultado que la ley impone al transportador de cosas quedó corroborado en el artículo 10 del Decreto 1 de 1990 actual artículo 982 del Código de Comercio disposición según la cual el transportador solo podrá liberarse de responsabilidad en presencia de una causa extraña debidamente probada.

      En efecto, la premisa de la cual parte la legislación colombiana en el punto que se analiza, consiste en presumir la responsabilidad del transportador en todo evento en el que no entregue en su destino las personas o cosas que le han sido confiadas, correspondiéndole desvirtuarla al transportador mediante la prueba de una causa extraña.

      Por considerar el tribunal que la más afortunada síntesis sobre el punto es la contenida en las conferencias del profesor A.R.A.(3), se transcriben los apartes que considera fundamentales para tal efecto:

      Las explicaciones sobre la carga de la prueba de las obligaciones contractuales nos ha llevado insensiblemente tal es la íntima conexión entre la noción sustantiva y la prueba a referirnos de paso a las prestaciones que los juristas llaman de garantía. Ya en estas no hay propiamente una regla de responsabilidad por culpa sino más bien una garantía de riesgos.

      Cuando al deudor se le condena al pago de perjuicios por equivalente, porque habiendo perdido la cosa o incumplido la obligación de hacer, no ha logrado demostrar que el obstáculo ocurrió sin su culpa, los perjuicios que paga son el equivalente de su responsabilidad. Pero si siempre ha de pagarlos a pesar de no tener culpa en la inejecución, entonces es porque los riesgos estaban a su cargo, a cargo del deudor y no a cargo del acreedor como en el caso de la culpa. En el dicho ejemplo del taxi que no conduce sano y salvo al pasajero ..., la empresa responde por los perjuicios por no haber producido el resultado que el pasajero se proponía al contratar, aunque, por ejemplo, se descubra que la causa del accidente se debió a la ruptura de una pieza que se hallaba en condiciones malas pero cuya advertencia era imposible .

      Más adelante expresa el mismo autor:

      En las obligaciones de resultado, el mero incumplimiento equivale a la culpa o es la misma culpa, por lo cual el papel del juez es sencillo, debido a que no tiene que analizar la conducta del deudor, puesto que la responsabilidad resulta del mero incumplimiento. Probado por el acreedor el derecho y afirmado (afirmación sin prueba) el incumplimiento, el deudor no se exime de responsabilidad sino demostrando el caso fortuito, fuerza mayor o la intervención de una causa extraña que no le sea imputable .

      Una vez establecido lo anterior es menester referirse concretamente a la responsabilidad del transportador por el incumplimiento de sus obligaciones, para lo cual el tribunal se basará en las disposiciones legales pertinentes, la jurisprudencia y la doctrina que han desarrollado el tema.

      El artículo 1030 del estatuto mercantil señala que el transportador deberá responder por la pérdida total o parcial de la cosa transportada, de su avería y del retardo en la entrega, desde el momento en que la recibe o ha debido hacerse cargo de ella , responsabilidad que solo cesa cuando la cosa sea entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla o cuando transcurran cinco días a partir del término fijado para la entrega, sin que el interesado se haya hecho presente para reclamar la cosa transportada.

      Según el artículo 992 ibídem, el transportador solo estará exento de dicha responsabilidad si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación . (Se resalta).

      La ley comercial ha consagrado pues una presunción de culpa del transportador que incumple la obligación a su cargo, o que la ejecuta de manera defectuosa o tardía, presunción que debe desvirtuar mediante la prueba de que la causa del incumplimiento le fue extraña, o que se relaciona con vicio propio de la cosa transportada y adicionalmente en ambos casos, que adoptó de manera diligente las medidas necesarias para evitar el perjuicio, de tal manera que esa causa no le sea jurídicamente imputable.

      1.4.1. La noción de causa extraña como causal de exoneración de la responsabilidad del transportador. Le corresponde entonces al tribunal referirse al marco legal, jurisprudencial y doctrinal del concepto de causa extraña , como eximente de responsabilidad del transportador.

      Siguiendo al doctor T.J.(4), ... la causa extraña es el efecto irresistible no imputable jurídicamente al deudor . Por tal se ha entendido la ocurrencia de la fuerza mayor o el caso fortuito, así como las nociones de hecho exclusivo de un tercero o del hecho exclusivo del acreedor de la obligación.

      De acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional, el transportador que pretenda enervar la pretensión de responsabilidad que se impetre, deberá en primer término acreditar su incumplimiento se debió a la ocurrencia de un hecho constitutivo de causa extraña, en los términos que lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

      Para que el transportador pueda exonerarse de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de fuerza mayor y que tal ocurrencia no se debió a su culpa negligencia o descuido. Y por fuerza mayor o caso fortuito se entiende, según lo define el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. , o sea que para que esta tenga lugar se requiere que el hecho sea imprevisible e irresistible.

      Imprevisible será cuando se trate de un acontecer súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia, e irresistible cuando sea inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias.

      Aunque, en principio, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación contraída por el transportador es de su cargo, cuando este pretenda alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de aquella, deberá probar que tal hecho fue imprevisible, e irresistible .

      Es conveniente recordar que el robo por sí solo no constituye fuerza mayor que exonere al transportador de responsabilidad sino que es necesario probar además que, a pesar de haber tomado todas las previsiones, no se pudo evitar el hecho como lo tiene dicho la Corte en su siguiente fallo:

      Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor.

      Por ende en tanto que sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor.

      (...).

      Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante aquellas previsiones fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa ... (Sent., ene. 26/82, M.P.D.. H.G..

      Sumado a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que ningún evento puede ser calificado con antelación a la ejecución del contrato como una causa extraña, ya que al margen de la magnitud del evento que pudiere alegarse como tal, no le es dado al juzgador sustraerse en cada caso concreto del análisis de las circunstancias que rodearon la ocurrencia del evento dañoso y como consecuencia del cual devino el incumplimiento de la obligación de resultado que consiste en la entrega de las personas o mercancías.

      Por considerarlo suficientemente ilustrativo, el tribunal se apoya en la siguiente jurisprudencia:

      Si el transportador a sabiendas que durante la noche son frecuentes los asaltos en el sitio por donde debía transitar, decide a esas horas efectuar el transporte, pudiéndolo hacer en el día, o por otra carretera razonablemente corta, no podrá alegar la irresistibilidad en caso de robo, ya que la prudencia aconsejaba efectuar el transporte en unos horarios que brindaran mayor seguridad. En tales circunstancias el transportador nada hizo para evitar el daño (5).

      Así, en el caso de la pérdida de las mercancías durante un transporte, el juzgador está en la obligación de analizar concretamente las circunstancias que rodearon esa pérdida y determinar si en realidad se configuró una causa extraña, toda vez que no existen modelos o prototipos a los cuáles pudiera hacerse referencia.

      La posición sentada por la Corte Suprema de Justicia en torno al punto y que está contenida en la sentencia de 1982, parcialmente transcrita, marca una pauta de gran importancia frente caso bajo examen, ya que por la vía del ejemplo traza unas fronteras no previstas en la ley sobre lo que en el caso del contrato de transporte pudiera ser una causa extraña capaz de liberar de responsabilidad al transportador en caso de hurto.

      Procede por lo tanto el tribunal a analizar los hechos puestos en su conocimiento, a la luz de las premisas establecidas en este capítulo primero.

   2. Existencia y validez del contrato celebrado entre Bavaria y Cootransorán

      Precisados los parámetros de derecho correspondientes al contrato de transporte, el tribunal procede a cotejar y valorar las pruebas allegadas al proceso para determinar la existencia y validez del contrato cuyo cumplimiento se reclama por la parte convocante.

      En primer término debe manifestarse que el contrato de transporte es de carácter consensual es decir que al tenor del artículo 1500 del Código Civil es de aquellos que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Adicionalmente, la prueba del contrato se ajusta a las normas legales pertinentes, toda vez que el legislador no ha dispuesto medio específico para probar su existencia.

      En las pruebas allegadas al expediente obra el texto del contrato de transporte distinguido con el número 8000-12355 celebrado entre Bavaria y Cootransorán, en cuya vigencia se desarrollaron los hechos discutidos en el presente trámite. Dicho documento legalmente suscrito por los representantes de las partes constituye para el tribunal prueba de la existencia del negocio jurídico cuya ejecución se discute en esta instancia.

      Tanto en la contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la parte convocada, consta la existencia del contrato de transporte. Así, en la contestación al hecho 1 de la demanda relacionado con la existencia de ese contrato, la parte convocada acepta que es cierto, y en el curso del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la convocada se reitera dicha aceptación en torno a su celebración.

      Adicionalmente, en el folio 5 del cuaderno de pruebas, obra fotocopia autenticada de la orden de cargue 12462 de 29 de octubre de 1996 expedida por la sociedad convocada, con destino a C.S.A., en el cual consta la entrega de los bienes que debían ser transportados, así como la información relacionada con el destinatario, el vehículo por el cual se realizaría el traslado, y su propietario. En consecuencia, con arreglo a las normas legales de la materia, y en especial al artículo 1022 del Código de Comercio, se ha acreditado en el proceso la celebración y existencia del contrato de transporte.

      Ninguna de las partes manifestó al tribunal la existencia de vicio alguno en la celebración del negocio jurídico, ni tampoco se encontró en el decurso procesal la presencia de ninguno de ellos, por lo cual para el tribunal el contrato es válido por observar los requisitos que la ley exige para el efecto y que en el caso sub lite están verificados.

   3. Pretensión de incumplimiento de la parte convocante y excepción de causa extraña

      3.1. La prueba de la pérdida de la mercancía

      En el libelo, la sociedad que convoca este tribunal pretende que se declare el incumplimiento del contrato de transporte que vincula a las partes, toda vez que la mercancía que le fue confiada al transportador por parte del remitente se extravió y en consecuencia no llegó al destino convenido, sin que aquel haya tampoco cancelado el valor correspondiente a dichos bienes.

      Del análisis de dicho escrito y de la correspondiente contestación presentada por la parte convocada se deduce en primer término, que efectivamente la mercancía le fue entregada al transportador para su traslado a la ciudad de Manizales; enseguida tales bienes se extraviaron estando en poder y bajo responsabilidad del transportista y está probado por último que las mercancías no arribaron a su destino. La parte convocada no negó la ocurrencia de tal pérdida, sino que por el contrario aceptó que realmente ella había ocurrido y que por tanto la mercancía objeto del transporte no fue entregada a su destinatario.

      Adicionalmente, esta conclusión se corrobora con el interrogatorio de parte absuelto por la parte convocada, en donde consta con claridad que la empresa demandada recibió la mercancía y que ella se extravió en el trayecto, con lo cual el transportador reconoció no haberla entregado al destinatario en Manizales:

      En esa diligencia, el señor Á.A.R., representante legal de Cootransorán, manifestó:

      ¿Diga como es cierto sí o no, como lo afirmo, que la cooperativa que representa no entregó a la cervecería de Bavaria en Manizales, la mercancía a que se refiere la pregunta 5

      Sr. R.: Es correcto (cdno. de pruebas, fl. 94).

      3.2. La causa extraña

      Empero, el transportador propuso en su beneficio la ocurrencia de una causa extraña, evento que a la luz de las normas legales que informan el contrato de transporte lo exoneraría total o parcialmente de responsabilidad, como se ha determinado en esta providencia.

      De acuerdo con las disposiciones jurídicas que gobiernan este tipo de negocios mercantiles, para que se exonere de responsabilidad al transportador que ha incumplido sus obligaciones, la ley impone, como primer requisito, demostrar la ocurrencia de la causa extraña.

      Ese hecho, alegado por la convocada sustentándose en la denuncia presentada por el conducto del vehículo hurtado de la que se desprende que los hechos ocurrieron por cuenta de terceros delincuentes armados y mediante hechos violentos no constituye por sí solo una causa extraña como quiso plantearlo la defensa.

      En el cúmulo probatorio del presente litigio, el tribunal no encontró demostración de que los hechos que ocasionaron la pérdida de la mercancía fueran imprevisibles e irresistibles. Por el contrario, encuentra el tribunal en el acervo probatorio que el representante legal de la convocada manifestó precisamente que la empresa a su cargo tenía conocimiento de la situación de violencia e inseguridad que reina en las carreteras de Colombia y en concreto, que la vía utilizada para efectuar el itinerario contratado no era la excepción.

      En efecto a la respuesta la pregunta 13, manifestó:

      Si es de conocimiento de la cooperativa, no solamente la carretera a Manizales sino todas las carreteras del país han sido víctimas de la violencia y la piratería terrestre a través de todos los años, 10, 12, 15 años, es decir, es verdad que podía existir piratería terrestre en esta ruta (cdno. de pruebas, fl. 95).

      El trabajo probatorio de la parte demandada no fue suficiente para persuadir al tribunal de que la causa de la pérdida de la mercancía obedeció a una fuerza mayor, sino que, por el contrario, la experiencia y el conocimiento que este tiene de su oficio le permitían prever que en la ruta utilizada para trasladar la mercancía, incidentes como el que generó la pérdida resultan previsibles y sobresabidos.

      La Corte Suprema de Justicia en fallo de 26 de mayo de 1936, con ponencia del doctor M.M.J. precisó el alcance de la obligación de previsión en los siguientes términos:

      Prever que en el lenguaje usual significa ver con anticipación, tiene en tecnología culposa, la acepción de conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias o sea prevenir el riesgo, daño o peligro, guardarse de él y evitarlo. De ahí que cuando una persona, jurídica o natural no evitó el daño evitable, se dice que no previo o previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de liberación, pues entonces la culpa precede y contribuye a su advenimiento. La persona no ha empleado toda la inteligencia y pericia necesarias para evitar los efectos de la fuerza irresistible .

      Resulta claro entonces que el riesgo de la piratería era perfectamente conocido, y sobre todo previsible para la parte demandada, con lo cual el tribunal tiene que concluir que no se dio uno de los elementos esenciales de la causa extraña.

      Finalmente y sumado al hecho del conocimiento que tenía la sociedad demandada de la inseguridad de la carretera que iba a transitar, bástenos citar un aparte de la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de noviembre de 1989 en la que se estableció que la piratería terrestre no constituye una fuerza mayor, criterio que comparte este tribunal:

      ... pues de la reconocida inseguridad en las carreteras, a fortiori surge con toda claridad que el asalto armado a los vehículos que transitan por ellas es un hecho previsible .

      3.3. La diligencia que se demanda del transportar para evitar la ocurrencia de la causa extraña

      Además de lo anterior, para el tribunal la sociedad demandada tampoco acreditó el segundo requisito necesario para que pudiera ser eximido de responsabilidad.

      En efecto, no se encuentra corroborado que C. haya sido suficientemente acuciosa y precavida para evitar el perjuicio ni que haya demostrado la diligencia, el esmero y la cautela necesarios para llevar a cabo el transporte terrestre de la mercancía hurtada.

      Los supuestos sistemas de control en carreteras y los procedimientos de reportes a los que se refirió el representante legal de la convocada no aparecen acreditados en el proceso. La carga de la prueba de la diligencia que correspondía a la demandada fue prácticamente nula en este aspecto.

      El tribunal encuentra que fuera de esa medida reseñada en el interrogatorio de la parte convocada, y que no constituye medio efectivo de seguridad y protección de la mercancía, no obra prueba alguna de la existencia de otras previsiones especiales adoptadas de manera diligente por el transportador para evitar, prevenir o hacer frente a los riesgos que existían en la carretera por la que se transportaba la mercancía hurtada, y de los cuales tenía conciencia, casi con la fuerza de un hecho notorio según fluyó del dicho del representante legal de la parte convocada.

      La condición de profesional del transporte, sumada al deber de seguridad que todo profesional está en obligación de cumplir, exigían de Cootransorán una conducta más diligente que la demostrada en el proceso. El gerente de la sociedad convocada confesó que el transporte de la mercancía se efectuó sin escolta y sostuvo que Bavaria no exige nunca escoltaje sobre sus productos (cdno. de pruebas, fl. 97). No puede compartir ni aceptar el tribunal, como sustento de la no utilización de escoltas, el hecho de que Bavaria no lo hubiera solicitado, pues la obligación y deber de velar por la protección de los bienes transportados se radica en cabeza del transportista y no se debe cumplir solamente a petición del remitente.

      Considera entonces el tribunal que no solo la parte convocada se abstuvo de probar que el hecho era irresistible e imprevisible sino lo que para la jurisprudencia ha sido incluso más importante, tampoco logró demostrar la diligencia y el cuidado que se exigen para este tipo de eventos.

      3.4. Conclusión

      Las anteriores consideraciones llevan al tribunal a la conclusión de que no se configuró la eximente de responsabilidad invocada por la parte demandada en la contestación de la demanda sino que muy por el contrario, el incumplimiento del contrato del transporte es imputable a ella, todo lo cual se encuentra plenamente demostrado con la respuesta dada por el representante legal de Cootransorán a la pregunta 19 de su interrogatorio de parte:

      Diga si es cierto sí o no, como lo afirmo, que la cooperativa que representa es responsable ante Bavaria de la pérdida de la mercancía a que se refiere la pregunta 5:

      Sr. R.: Si es responsable (cdno. de pruebas, fl. 97).

      En consecuencia, el tribunal tendrá que desestimar la excepción de causa extraña procurada por la parte convocada, y acceder a la pretensión de incumplimiento del contrato.

   4. Consecuencias del incumplimiento de la demandada

      Teniendo en cuenta que la pretensión de incumplimiento del contrato debatido en el proceso habrá de prosperar, es necesario analizar a continuación las consecuencias que ese incumplimiento acarrea para la parte convocada.

      4.1. El pago del daño emergente

      El primer pago que deberá realizar la empresa transportadora se refiere al daño emergente, esto es, al valor total de las mercancías extraviadas.

      Se encuentra plenamente acreditado en el proceso, con los documentos aportados por las partes y en especial con el dictamen pericial que no fue objeto de ninguna solicitud o reparo por las partes del proceso encontrándose en firme, que a 29 de octubre de 1996, el valor total de los bienes perdidos durante el transporte encomendado a Cootransorán, ascendió a la suma de $ 39.492.507.60.

      Tal como lo solicita el apoderado de la parte convocada en su alegato de conclusión, el tribunal no incluye, para efectos de este cálculo, el valor del impuesto al consumo pues efectivamente este no puede tenerse en cuenta para la estimación del daño emergente.

      En consecuencia, la sociedad demandada habrá de cancelar, por concepto de daño emergente, la suma de $ 39.492.507.60.

      Sobre este punto aclara el tribunal que toda vez que la parte actora ha solicitado, igualmente por concepto de daño emergente la actualización de la suma antes citada y que ello es procedente, el total a cancelar, a la fecha de este laudo, por concepto de daño emergente asciende a la suma de $ 65.120.353.80, resultante de aplicar al valor del daño emergente la fórmula de actualización utilizada por el perito hasta la fecha de esta providencia.

      4.2. El lucro cesante

      Sobre este punto habrá de condenarse a la sociedad demandada al pago del 25% del valor actualizado de la mercancía, accediendo así a la solicitud contenida en el literal e) de la pretensión segunda, por encontrar el tribunal que es esta la sanción pecuniaria que es de recibo de conformidad con el artículo 1031 del Código de Comercio, la cual asciende en este caso a $ 16.280.088.45.

      No se accederá al pago de intereses moratorios por concepto de lucro cesante, toda vez que la obligación incumplida no es una obligación dineraria y por lo tanto el lucro cesante no puede equipararse a los intereses moratorios. Adicionalmente, el tribunal encuentra que el artículo 1031 del Código de Comercio, tiene para el contrato de transporte una previsión especial en materia de lucro cesante en la cual expresamente se establece que en los eventos de pérdida total o parcial, el transportador pagará por ese concepto una suma equivalente al 25% del valor de la indemnización, que no es en este caso otro que el valor presente de la mercancía.

      Adicionalmente, por la sola forma como están formuladas las pretensiones de la demanda en este aspecto, es decir, como principal y subsidiaria, huelgan mayores consideraciones en torno a este punto.

      4.3. La multa contenida en la cláusula decimosegunda del contrato

      Procede el tribunal a resolver el literal d) de la pretensión segunda de la demanda, para lo cual es menester que previamente analice la naturaleza de la estipulación contenida en la cláusula decimosegunda del contrato de transporte que dio origen a este proceso.

      Esa estipulación textualmente dispone: