Sentencia nº 11001032500020090008100 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Mayo de 2011
| Fecha | 12 Mayo 2011 |
| Número de expediente | 11001032500020090008100 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).
REF: EXPEDIENTE No. 110010325000200900081 00-
No. INTERNO: 1103-2009-
ACTOR: FRANCIA M.P.P. Y OTROS-
AUTORIDADES NACIONALES-
Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción Pública de Nulidad formulada por F.M.P.P., L.G.R., L.M.M., L.A.A.Q., R.A.M.M., Y.N.M.L., A.G.M., A.P.M., Aura Soris Mina Ocoro, B.M.C., F.G.C., J.E.A.C., G.F.L.A., M.R., M.D.G.O., M.L.B.; M.V.L.M., U.C.S., M.D.M.F., M.D.V.C., C.V.E., S.R.O., A.H.A., E.O.R.O., F.E. y B.E.A. de Callamand, esta última actúa en nombre propio y como abogado de los demandantes, en la que solicitaron la nulidad del Acuerdo No. 040 de 25 de marzo de 2009 y la Convocatoria No. 068 de 2009, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
LA DEMANDA
FRANCIA M.P.P., L.G.R., L.M.M., LUZ A.A.Q., R.A.M.M., Y.N.M.L., A.G.M., A.P.M., AURA SORIS MINA OCORO, B.M. CARACAS, F.G.C., J.E.A.C., G.F.L.A., M.R., M.D.G.O., M.L.B.; M.V.L.M., U.C.S., M.D.M.F., M.D.V.C., CENIDE VALENCIA ECHEVARRIA, S.R.O., A.H.A., E.O.R.O., F.E.Y.B.E.A.D.C., en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitaron al Consejo de Estado, la suspensión provisional y nulidad del Acuerdo No. 040 de 25 de marzo de 2009, junto con la Convocatoria No. 068 del mismo año, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil por el cual se convoca al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento del Cauca .
De igual modo, requirieron que, al momento en que se declare la suspensión provisional, en tanto se excluya a los demandantes de la presentación de la prueba básica a realizar el 5 de julio de 2009 y, se ordene el restablecimiento automático de los derechos adquiridos por los actores: servidores públicos de Carrera Administrativa Docente de carácter especial, que vienen desempeñando los cargos de carrera en forma provisional, al excluírseles de la participación en el concurso de méritos, en sus etapas de preselección y de selección, protegiéndose su derecho a la igualdad en términos comparativos con los servidores públicos de C. General amparados por el Acto Legislativo 01 de 26 de diciembre de 2008, que deberán ser inscritos en Carrera Administrativa en forma extraordinaria y sin necesidad de concurso, teniendo en cuenta que vienen desempeñando el cargo de Carrera Docente en provisionalidad indefinida y/o superior a tres (3) meses en el evento de desempeñarse cargo vacante en forma definitiva, norma legal que podrá aplicarse supletoriamente al docente y Directivo Docente en caso de presentarse vacíos en la normatividad Especial que las rigen como lo establece el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 .
Asimismo solicitó, que los accionantes inscritos y escalafonados en carrera Docente que desempeñan cargos vacantes en forma definitiva de Carrera Administrativa Docente, en provisionalidad, deberán gozar del fuero de la estabilidad laboral y del restablecimiento de sus derechos de Carrera Administrativa Docente, previo cumplimiento del debido proceso correspondiente o hasta tanto se profiera sentencia y que la misma se encuentre debidamente ejecutoriada.
DE LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 7°, 8°, 21, 23 y 29.
De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1°, 4°, 6°, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 113, 125, 130, 150 y 189.
De la Ley 909 de 2004, los artículos 3°, 4° y 7°.
Del Decreto 2277 de 1979, los artículos 1°, 3°, 5°, 8°, 26, 27 y 28.
La parte actora presentó los fundamentos fácticos de inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos impugnados estableciendo los siguientes tópicos:
(i) Creación y competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil: El artículo 130 de la Constitución Política creó la Comisión Nacional del Servicio Civil, otorgándole la facultad de vigilar y administrar la carrera administrativa de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial , es decir que dicho ente no es competente para administrar y vigilar las carreras administrativas de carácter especial, independientemente de que su origen sea constitucional o legal. Así, el legislador ha establecido la administración y vigilancia de cada carrera especial en el nominador, director, jefe o representante de cada entidad.
(ii) Clasificación de las carreras administrativas: las carreras administrativas se clasifican de la siguiente forma:
(a) Carrera Administrativa General: establecida por los artículos 130 de la Constitución Política y 1° de la Ley 909 de 2004.
(b) Carreras administrativas especiales de origen constitucional: corresponden a la Procuraduría General de la Nación; Contraloría General de la República; Universidades del Estado; Fuerzas Militares; Policía Nacional; R.J.; Fiscalía General de la Nación; Notariado; entre otras.
(c) Carreras administrativas especiales de origen legal: conciernen a las del personal civil administrativo que labora en las dependencias de las Fuerzas Armadas y de Policía; Carrera Diplomática y Consular; Carrera Docente; entre otras.
(d) Carreras administrativas de carácter específico creadas por la Ley: artículo 4° de la Ley 909 de 2004.
(iii) Carácter especial de la carrera docente: la carrera docente no se encuentra dentro de los Sistemas Específicos de Carrera previstos por el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, sino que se trata de una carrera administrativa especial de origen legal y, por lo tanto, la Comisión Nacional de Servicio Civil carece de competencia para administrarla o vigilarla.
(iv) Aplicación de la Ley 909 de 2004, en forma supletoria a las carreras de carácter especial: el numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004 dispone que la misma se aplicará a los servidores públicos de las carreras especiales en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige; es decir que su aplicación es de carácter supletorio. Sin embargo, el Decreto 1278 de 2002, que reglamentó la carrera especial docente, expresamente indica que la función de efectuar las convocatorias para proveer los cargos docentes y directivos docentes está asignada a las entidades territoriales certificadas y, en consecuencia, no resulta válido aplicar la Ley 909 de 2004.
(v) Falta de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para establecer lineamientos generales de los procesos de selección y elaborar las convocatorias para el concurso de méritos de la carrera especial docente, pues dentro del ámbito funcional de la Comisión no se encuentra la facultad de establecer los lineamientos generales en la elaboración de las convocatorias o los procesos de selección para el concurso de méritos de la carrera especial docente. En efecto, ya que de acuerdo con el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional es el encargado de reglamentar los aludidos concursos.
(vi) Indebida aplicación supletoria del parágrafo del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que no existía vacío legal en la ley especial de la carrera docente.
(vii) Alcance del Decreto 4500 de 2005: el Gobierno Nacional, mediante este Decreto, reglamentó la carrera administrativa general, la cual, no rige para la carrera docente. Además, la aplicación supletoria de la Ley 909 de 2004, no determinó la aplicación de los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República, pues la ley general no lo dispuso así, siendo el legislador a quien le corresponde determinar esta aplicación supletoria de la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, de una ley determinada, si bien esta es de carácter general, o la reglamentación de la especial en ejercicio de su facultad constitucional .
(viii) Competencia para convocar a nuevo concurso docente: de conformidad con los artículos 9° y 15 del Decreto 1278 de 2002, cuando se agote la lista de elegibles, dentro de los 4 meses siguientes las entidades territoriales certificadas deben convocar a un nuevo concurso para los docentes.
Adicionalmente, las demandantes invocaron los siguientes cargos por violación de otros preceptos constitucionales:
PRIMER CARGO: Violación de los artículos 113, 123, 124, 130 y 150 de la Constitución Política, pues la determinación de los empleos provistos en forma provisional o por encargo no compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil sino al Congreso de la República que como cuerpo soberano legislativo le corresponde establecer que tipos de empleados del Estado y en que momento y oportunidad de su incorporación deban ser convocados a los concursos de méritos que se deban efectuar mediante convocatorias por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como organismo encargado de la vigilancia y administración de la carrera administrativa .
De otro lado, a través del Acuerdo No. 040 de 25 de marzo de 2009 y de la Convocatoria No. 068 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil suplantó y desconoció las atribuciones otorgadas al Congreso, pues se atribuyó facultades otorgadas por el artículo 130 de la Constitución, para emplear en el primer considerando de los actos acusados la expresión (& ) de origen constitucional , la cual no se encuentra incluida en dicha norma.
SEGUNDO CARGO: Vulneración del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en la medida en que únicamente el Gobierno se encuentra facultado para reglamentar las leyes. En consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil no podía arrogarse la competencia para reglamentar de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del Concurso de los Docentes y Directivos Docentes, la elaboración de las pruebas de selección, la fijación de los puntajes correspondientes para la selección...
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