Sentencia nº 11001-33-31-009-2008-00105-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 2 de Junio de 2011
| Número de sentencia | 11001-33-31-009-2008-00105-01 |
| Número de expediente | 11001-33-31-009-2008-00105-01 |
| Fecha | 02 Junio 2011 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil once (2011)
Magistrada Ponente SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Expediente No
11001-33-31-009-2008-00105-01
Actor L.A.C.M.
Demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Controversia RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL IPC, 2 A INSTANCIA
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LA ACCIÓN.- Ha venido el proceso de la referencia, con el fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 28 de junio de 2010, por la cual el Juzgado Noveno (09) Administrativo del Circuito de Bogota D.C., accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
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DEMANDA.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor L.A.C.M., solicita:
2.1. La nulidad del acto administrativo oficio CREMIL 77438, consecutivo 47163 del 6 de diciembre de 2007, expedido por la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, que le negó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de actividad.
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2. La nulidad del oficio CREMIL 77442, consecutivo 131 del 03 de enero de 2008, mediante el cual la Caja demandada, negó al actor el reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, para los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
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HECHOS.- De la relación fáctica aportada por el actor al expediente, se extrae lo siguiente:
3.1. La entidad demandada, reconoció asignación de retiro al señor L.A.C.M., mediante Acuerdo No. 929 del 23 de septiembre de 1966, a partir del 16 de agosto de 1966, y para algunos años fue reajustada en porcentajes inferiores al índice de precios al consumidor. (fl. 12- 13)
3.2. Que solicitó a la demandada, el 19 de noviembre de 2007 (fl. 4 y 5), el reconocimiento en la asignación de retiro del porcentaje legal correspondiente al grado y tiempo de servicios, por concepto de prima de actividad de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 2070 de 2003, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 y la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro que viene disfrutando, conforme al IPC, con su respectiva indexación, en virtud de los aumentos decretados por el Gobierno Nacional, para los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 al 2006.
3.3. Que las solicitudes le fueron negadas mediante los oficios CREMIL 77438, consecutivo 47163 del 6 de diciembre de 2007, (fl. 2) y CREMIL 77442, consecutivo 131 del 03 de enero de 2008. (fl. 3)
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.- Considera el apoderado del demandante, que la entidad demandada, al negar el reconocimiento y pago de los reajustes de la asignación de retiro del actor, con base en el IPC, vulnera las siguientes normas de rango constitucional los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48 y 53; artículo 34 de la Ley 2ª de 1945; artículo 8º de la Ley 100 de 1945; artículos 1, 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992; la Ley 238 de 1995; Decreto 62 de 1999; Decreto 2724 de 2000; Decreto 222 de 2001; Decreto 1463 de 2001; Decreto 2737 de 2001; Decreto 745 de 2002; Decreto 3552 de 2003; Decreto 2070 de 2003 y Decreto 4433 de 2004 y los artículos 36, 84, 85 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 28 de junio de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo, proferido por la entidad demandada mediante el cual le negó el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad. A titulo de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja demandada a reajustar la prima de actividad del 20% al 33%, reliquidar y pagar la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 2005. Igualmente declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 131 del 3 de enero de 2008, proferido por la entidad demandada, y a titulo de restablecimiento ordenó a reajustar la asignación mensual de retiro del actor, con base en el IPC, para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, 2005, 2006 y 2007, con efectividad fiscal a partir del 19 de noviembre de 2003 por prescripción cuatrienal. Finalmente declaró probada la excepción de prescripción con respecto a las mesadas anteriores al 19 de noviembre de 2003.
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RECURSOS DE APELACIÓN.- Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2010, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando revocar la sentencia del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, que concede el reajuste de la prima de actividad parte del supuesto de cómo el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no contiene la expresión de que la prima de actividad se liquida en los porcentajes previstos en este Estatuto, como si la tienen los decretos anteriores a este, esto quiere decir, que el legislador quiso que el personal en retiro percibiera la prima de actividad en el mismo porcentajes que percibiera en actividad . La prima de actividad contemplada en el Decreto 1211 de 1990, no es cierto que fue derogada por el Decreto 4433 de 2004, ni los derechos consagrados en disposiciones anteriores como los decretos bajo los cuales se reconoció asignación de retiro al actor.
Sobre la aplicación del índice de precios al consumidor, señalando que el régimen especial, consagrado desde la Constitución de 1886, diferente del régimen general al cual hacen parte todos los demás trabajadores, además de conformidad al artículo 279 del Sistema Integral de Seguridad Social, contenido en la ley 100 de 1993, únicamente fueron excluidos de su regulación, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo tanto el actor no puede pretender que se apliquen normas prestacionales mas favorables del régimen especial y al mismo tiempo se le aplique la mas favorable del régimen general, ya que se presentaría una desigualdad laboral, para los trabajadores que no pertenecen a la Fuerza Pública.
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ALEGATOS DE CONCLUSION.- Mediante auto del 10 de marzo de 2011, (fl.160), se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en el recurso de apelación, etapa en que las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no emitió concepto.
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CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR
PROBLEMA JURÍDICO.- En el presente caso el problema jurídico que debe ser resuelto teniendo en cuenta el recurso interpuesto por la parte demandada es el siguiente a saber:
1) Determinar si la asignación de retiro del personal retirado, debe reliquidarse con inclusión del concepto de la prima de actividad
2) Determinar si teniendo las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, un régimen especial que se encuentra cobijado por el principio de oscilación, tienen derecho también a que se reconozcan y paguen los incrementos con los índices de precios al consumidor, de conformidad con lo establecido por los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, régimen general.
RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO EN CUANTO A LA PRIMA DE ACTIVIDAD.
La Sala procede a analizar el régimen salarial y prestacional, de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a fin de establecer la forma en que ha sido regulada la prima de actividad, y determinar si existe disposición alguna que expresamente contemple modificación en el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro, así:
Decreto 1211 de 1990. Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares .
ARTÍCULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:
- En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%).
- En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).
En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).
PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma.
Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias .
Decreto 4433 de 2004. Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública .
Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley .
Decreto 2863 de 2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones, modificó lo relativo a la prima de actividad, así:
Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, el cual quedará así:
Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990.
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto Ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
Esta norma dispuso que en virtud del principio de oscilación de la asignación de...
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