Sentencia nº 25000-23-15-000-2008-00577-01ACCION: TUTELA de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 13 de Junio de 2008
| Número de sentencia | 25000-23-15-000-2008-00577-01ACCION: TUTELA |
| Fecha | 13 Junio 2008 |
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2008-00577-01ACCION: TUTELA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION CUARTA- SUB-SECCION A
B.D.C., trece (13) de junio de dos mil ocho (2008)
MAGISTRADA PONENTE: DRA. M.M.D.S.C.B.
EXPEDIENTE: 25000-23-15-000-2008-00577-01
ACCION: TUTELA
DEMANDANTE: M.G. HERRERA Y OTRO
DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S., PORVENIR S. A., MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y BCH EN LIQUIDACIÓN
Los accionantes M.G.G. y Á.B.B., por medio de apoderada, presentan demanda de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales I.S.S., PORVENIR S.A., Ministerio de Hacienda y Crédito Público y B.C.H. en liquidación, con el fin de que le sean garantizados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al derecho de petición y al mínimo vital, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 y formulan las siguientes:
PRETENSIONES:
CONCEDER del (sic) derecho a la vida, a la seguridad social, a la igualdad, a la libre escogencia de régimen pensional al debido proceso, y al Mínimo Vital generado de la vida y de la seguridad social de los demandantes señores M.G.G.Y.A.B.B..
ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS que en el termino de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia proceda a autorizar el traspaso de los aportes de los señores M.G.G. y ALVARO BOHORQUEZ BARRERA nuevamente a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.
ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. que en el termino de 48 primeras horas otorgadas al ISS, proceda a aceptar nuevamente como afiliados a los señores M.G.G. y ALVARO BOHORQUEZ BARRERA y dar apertura a sus cuentas de ahorro individual, con el traslado que el ISS realice de sus aportes y los rendimientos financieros que han dejado de percibir en las mismas.
En el evento de no concederse el amparo de los derechos fundamentales de la vida, la seguridad social, a la igualdad, a la libre escogencia de régimen pensional, al debido proceso, y al Mínimo Vital Generado de la vida y de la seguridad social de los demandantes señores M.G.G. y ALVARO BOHORQUEZ BARRERA, conceder el derecho de PETICION a los mencionados demandantes.
Como consecuencia de la declaración mencionada en el numeral anterior ordenar al ISS dar contestación al Derecho de Petición y en consecuencia resolver con respuesta de fondo su Petición de fecha 4 de abril de 2008, con las normas en que fundamenta su contestación.
Como consecuencia de la declaración mencionada en el numeral CUARTO ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. dar contestación al Derecho de Petición y en consecuencia resolver con respuesta de fondo su Petición relacionada con el traslado de régimen pensional al ISS, sin su autorización, el cierre de sus cuentas de ahorro individual y las razones de derecho en que fundamenta su contestación.
Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el articulo 36 del Decreto 2591 de 1991.
En relación con la petición de tutela narra los siguientes,
HECHOS Y FUNDAMENTOS
El 7 de septiembre de 2000, el Banco Central Hipotecario BCH celebró audiencia de conciliación con los tutelantes en donde además de una bonificación, se concilio el reconocimiento de una pensión vitalicia especial, pagando el 100% hasta que el extrabajador cumpliera con los requisitos de pensión de vejez, del régimen de prima media con prestación definida, hasta cuando fallezca o se le reconozca una pensión de invalidez en este régimen o se le reconozca una pensión de invalidez o vejez por el régimen de ahorro programado a través de una administradora de pensiones, quedando a cargo del Banco la diferencia de las dos pensiones, de existir diferencia.
Los tutelantes han hecho sus aportes para pensión, por mas de 10 años, a P.S.A., a través del régimen de ahorro individual, haciendo uso del derecho a escoger libremente el régimen general de pensiones, derecho establecido en el articulo 13 literal b de la Ley 100 de 1993, y el Banco Central Hipotecario BCH en Liquidación ha aceptado dando cumplimiento a la conciliación a que se ha hecho referencia.
El Decreto 692 de 1994 en su artículo 11 reglamenta que, la voluntad de seleccionar el régimen de pensiones, debe ser expresada por parte del afiliado a través de un formulario en el que así lo manifieste; así como lo ha reglamentado en forma interna el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el mismo Instituto de seguros Sociales.
Desde el año 2004 el BCH en liquidación ha solicitado al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, la conmutación pensional con base en el calculo actuarial que realizo Porvenir a este grupo de jubilados, en aras a que el Ministerio definiera el camino a seguir con el objeto de finalizar la correcta liquidación del banco.
La conmutación pensional fue creada mediante el decreto 2677 de 1971 y con posterioridad fue regulada en vigencia de la ley 100 de 1993 por el Decreto 1260 de 2000, en la cual en su articulo 6 se determina que las empresas en liquidación que pagan pensiones, si tienen los recursos para el efecto, deben proceder a realizar la respectiva conmutación pensional respecto a todos sus pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello, como mecanismo de normalización pensional.
Conforme a este mismo Decreto, las empresas en liquidación pueden utilizar cualquiera de los mecanismos de conmutación, con el Seguro Social, con una aseguradora, con una administradora de pensiones y cuando es así debe hacerse por medio de un retiro programado, similar a los que se aplican en la Ley 100 para la modalidad de pensión.
Desde el 2 de julio de 2003 el BCH en liquidación solicitó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la viabilidad financiera de la conmutación pensional de sus jubilados con los fondos privados de pensiones sin que al respecto el Ministerio se haya pronunciado sobre este asunto y por el contrario ha conceptuado su negativa a la compartibilidad de las pensiones indicado que estas no están autorizadas para recibir cotizaciones destinadas a este propósito y sin tener en cuenta que jamás existió objeción alguna a las cotizaciones que realizo el banco a los fondos de pensiones con su pensionados con la denominación de compartibilidad.
Por lo anterior no puede ser procedente que el BCH en liquidación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reactiven voluntariamente y extralegalmente la afiliación de los demandantes al régimen de prima media del I.S.S., cuando los aportes se encuentran depositados en una cuenta de ahorro individual y como su nombre lo indica se trata de unos recursos de carácter privado, con rendimientos financieros privados.
Afirma que toda orden emitida por el BCH en liquidación y ejecutada por el Fondo de Pensiones demandado y el Instituto de Seguros Sociales, ha tenido fundamento en el concepto emitido el 19 de junio de 2001 por el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público, el cual trata sobre la compartibilidad de pensiones en el régimen de ahorro individual y en donde se precisa que no se autoriza a los fondos de pensiones a recibir cotizaciones destinadas a este propósito y que dicha compartibilidad no es permitida con el régimen de ahorro individual ya que dichas pensiones están destinadas a ser compartidas por I.S.S. sin tener en cuenta que no existe norma reglamentaria de la Ley 100 de 1993 que impida la compartibilidad de pensiones con el régimen de ahorro individual con las AFP.
Manifiesta que el concepto del Ministerio de Hacienda no tiene como sustento norma alguna que impida la compartibilidad pensional con las AFP y que por el contrario intenta es crear impedimentos no solo al ejercicio de los derechos a la seguridad social integral sino que también crea limitaciones al régimen de ahorro individual al desautorizar a los fondos para que reciban cotizaciones con el propósito de compartir las pensiones, pero sin analizar la favorabilidad de la ley y del régimen pensional para cada caso de los jubilados del BCH, muchos de los cuales están a poco tiempo de pensionarse y no le es aplicable régimen de transición alguno por el traslado que arbitrariamente se realiza de su régimen pensional al I.S.S y otros que ni siquiera cumplían con el requisito legal de permanecer por lo menos cinco años en un mismo régimen para poder trasladarse al otro.
El 4 de abril de 2008, los demandantes presentaron derecho de petición ante el I.S.S. con el fin de que informara la razón por la cual acepto y dio trámite al régimen de pensión sin la voluntad del afiliado, petición que hasta la fecha no ha sido resuelta.
Dice que Porvenir ha procedido al cierre de la cuenta de ahorro individual por solicitud del BCH y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual ejecutó esta cancelación el 22 de octubre de 2007, devolviendo los aportes al I.S.S. y sin tener en cuenta el movimiento de la cuenta que todo el tiempo estuvo activa y con la omisión de la decisión voluntaria del afiliado para este tramite.
Indica que el articulo 4 de la Constitución señala que en caso de discrepancia entre una norma y un derecho fundamental, debe aplicarse la norma solo para el derecho fundamental, lo cual implica que los argumentos legales esgrimidos por la accionada, deben ceder ante el derecho fundamental a la libre escogencia de régimen pensional y a la igualdad.
Considera que en los términos del artículo 48 de la Constitución en concordancia con el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, en ningún caso las entidades administradoras podrán desatender los principios y términos legalmente establecidos, so pretexto de estar el afiliado incurso en una situación de múltiple vinculación.
Señala que las respuestas dadas por Porvenir si bien fueron oportunas, pero no fueron completas precisas y congruentes con lo solicitado, ya que no...
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