Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00210-01(18590) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 25 de Junio de 2012
| Fecha | 25 Junio 2012 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
FUSION DE SOCIEDADES – Efectos / FUSION DE ENTIDADES FINANCIERAS – Se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financieros y por el Código de Comercio. Formalización. Efectos / FUSION PARA EFECTOS TRIBUTARIOS – Efectos
En primer lugar, es necesario señalar que conforme con el artículo 172 del Código de Comercio, la fusión de sociedades tiene ocurrencia cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La misma norma prevé que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión, es decir, que la nueva sociedad, una vez formalizada la misma, adquiere los bienes y los derechos de la absorbida e igualmente asume sus pasivos, tal como lo establece el artículo 178 del mismo Código. La fusión de entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera se regirá por las disposiciones contenidas en el Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, en lo no previsto, se aplicarán las demás normas de carácter especial lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley 79 de 1988, según el caso. El artículo 60 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que la formalización del acuerdo de fusión y el registro de la escritura pública en la Cámara de Comercio deberán efectuarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendarios siguientes a la fecha en que venza el término para objetar que tiene la Superintendencia Financiera. Una vez formalizada la fusión, la entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno. Respecto a la fusión, el artículo 14-1 del Estatuto Tributario dispone que “Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas. La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 852 de 2006, reglamentó los efectos tributarios de la fusión, escisión y cesión de activos, pasivos y contratos. En el artículo 1° dispuso que a partir del momento en que se formalice el acuerdo de fusión, la sociedad absorbente, o la nueva que surge de la fusión, adquirirá los derechos de carácter tributario de la sociedad o sociedades absorbidas
FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 178
REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Efectos en sociedades en fusión. Formalización de la fusión / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Consagración legal. Base gravable. Obligación legal de pagarlo / DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO – No procede dado que la fusión no se había formalizado
El régimen especial de estabilidad tributaria fue creado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1. Consistía en que el contribuyente, persona jurídica, que suscribiera el contrato de estabilidad tributaria con el Estado, hasta por diez años, quedaba excluido de cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo o cualquier incremento a las tarifas del impuesto sobre la renta y complementarios, si se comprometía a determinar una tarifa de este impuesto superior en dos puntos porcentuales a la tarifa general vigente. Las solicitudes se debían presentar ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribió el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud. El artículo 17 de la Ley 863 de 2003, “por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, modificó el Capítulo V del Título II del Libro Primero del Estatuto Tributario con el fin de establecer por los años gravables 2004, 2005 y 2006, el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Luego, con la Ley 1111 de 2006 se extendió a los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 para los patrimonios líquidos superiores o mayores a 3.000 millones de pesos, a la tarifa del 1.2% anual. En el artículo 28 estableció que la base imponible del impuesto al patrimonio está conformada por el valor del patrimonio líquido del contribuyente, poseído el 1o de enero del año 2007, determinado conforme lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario. De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta evidente que cuando la sociedad demandante pagó la primera cuota del impuesto al patrimonio por el ejercicio fiscal 2007, por la que presentó solicitud de devolución por pago de lo no debido, no se había formalizado la fusión, pues esta se materializó, se reitera, el 29 de agosto de 2007. Así las cosas, la suma de $4.305.210.000, equivale al período comprendido entre el 1° de enero y el 29 de agosto de 2007, no se configuró un pago de lo no debido, el que se materializa cuando el contribuyente o responsable ha realizado el pago sin causa legal y, en este caso, es indudable la obligación impuesta por la ley a la sociedad demandante.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 240-1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00210-01(18590)
Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia del 2 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”[1], proferida dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que negó las súplicas de la demanda.
El Banco Cafetero suscribió un contrato de estabilidad tributaria con la DIAN, por un período de diez (10) años contados a partir del 21 de diciembre de 2000.
El Banco Cafetero S.A. cedió la totalidad de los activos, pasivos y contratos a favor de Granbanco S.A., operación aprobada por la Superintendencia Financiera en la Resolución N° 410 del 7 de marzo de 2005.
La DIAN, mediante Resolución 03408 del 10 de abril de 2006, autorizó a Granbanco S.A a aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba al Banco Cafetero S.A.- Bancafé, por los años 2000 a 2009[2].
El 16 de febrero de 2007, el Banco Davivienda S.A., adquirió el 99.062% del total de acciones en circulación emitidas por Granbanco S.A. – Bancafé.
La DIAN profirió la Resolución N° 07582 del 27 de junio de 2007 por la cual autorizó al Banco Davivienda S.A. aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba a Granbanco S.A. – Bancafé, a partir del día en que se formalizó el acuerdo de fusión y hasta el 31 de diciembre de 2009[3].
El acuerdo de fusión de las sociedades antes anotadas se formalizó por Escritura Pública N° 7019 del 29 de agosto de 2007 de la Notaría 71 del Círculo de Bogotá[4].
La demandante presentó la declaración del impuesto al patrimonio el 24 de mayo de 2007 liquidando un impuesto a pagar de $13.095.014.000, pagado mediante los recibos de pago N° 51800050006902 del 25 de mayo del mismo año y 51800050023390 del 31 de enero de 2008.
El 10 de junio de 2008, la actora solicitó la devolución, por pago de lo no debido, de la primera cuota del impuesto al patrimonio de 2007 por la suma de $6.547.507.000.
La División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá expidió la Resolución N° 608-0887 del 23 de julio de 2008 en la que ordenó la devolución de $2.242.297.000 y rechazó la suma de $4.305.210.000.
Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reconsideración, acto administrativo que fue confirmado mediante la Resolución N° 001007 del 4 de junio de 2009.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el Banco Davivienda, por intermedio de apoderado, formuló las siguientes pretensiones[5]:
“PRIMERO.- Que son nulos los siguientes actos administrativos:
-
La Resolución N° 608-0887 del 23 de julio de 2008 dictada por la Jefe de la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., (Hoy Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes) mediante la cual se rechazó parcialmente la devolución, como pago de lo no debido, del impuesto al Patrimonio (Primera Cuota) del...
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