Sentencia nº 11001-03-25-000-2009-00102-00(1454-09) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Febrero de 2012
| Fecha | 16 Febrero 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
PROCESO DISCIPLINARIO - Debido proceso aspecto probatorio / PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO - Derecho de defensa / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - No es una tercera instancia / PRUEBAS EN EL TRAMITE DISCIPLINARIO - Debido proceso
Previo a la revisión de la actuación sancionatoria, la Sala debe concretar la competencia cuando se controvierte el debido proceso por el aspecto probatorio y el marco para su prosperidad en la acción de nulidad y restablecimiento, conforme lo ha sostenido en otras decisiones. “El debido proceso como derecho fundamental está referido en materia procesal disciplinaria, a que el inculpado conozca los cargos en forma clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso, lo que implica un gran debate con el agotamiento de las instancias a que haya lugar y las garantías que las mismas ofrecen”. Lo dicho debe armonizarse con el procedimiento disciplinario, que concede una amplia gama de posibilidades para ejercer el derecho de defensa a lo largo de sus diversas etapas. Es por ello, que el control de legalidad y constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial implica una especialidad y depuración del debate. De otro lado, tampoco puede afirmarse que los actos de juzgamiento disciplinario son intangibles e invisibles al control jurisdiccional, porque la revisión de legalidad se realiza pero con las restricciones señaladas. En efecto, le corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia probatoria, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales primordiales, lo que significa, que la acción objetiva resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, siempre y cuando esta sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.
PROCESO DISCIPLINARIO - Designación de abogado / INICIO INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Notificación y derecho a designar un defensor / DESIGNACION DE APODERADO - Derecho de defensa
El C.D.U. dispuso en el articulo 155, que iniciada la investigación disciplinaria se notificará al investigado y se dejará constancia en el expediente. Además, que en esa comunicación se debe informar al investigado que tiene derecho a designar un defensor. En el expediente se encuentra el auto que ordenó investigar disciplinariamente al actor y Arama, Alcalde y Presidente del Concejo del municipio de la Unión, en donde efectivamente se observa deficiencia en su contenido conforme a las exigencias del artículo 154 ídem, por ejemplo, no existe una relación de las pruebas cuya práctica se ordena, ni tampoco, la orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta, su última dirección conocida y la comunicación en debida forma, tal y como lo ordena el artículo 155. Se alega por el demandante que al no haber designado defensor oportunamente, no pudo estar presente en las pruebas practicadas antes del pliego de cargos, lo cual vulneró su derecho de defensa. No relaciona concretamente cuales fueron las pruebas recaudadas sin la posible defensa de un abogado, ni como la presencia del mismo hubiese favorecido su defensa.Para resolver la primera parte de la pregunta planteada precedentemente, debe resaltar la Sala, que a diferencia del derecho penal en materia disciplinaria la existencia del apoderado no es obligatoria, porque en el primero, la defensa técnica es fundamental para la protección del derecho a la libertad personal o favor libertatis, mientras que en el disciplinario, el art. 165 del C.D.U. dispuso por ejemplo, que la notificación del pliego de cargos se hiciera personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
PROCESO DISCIPLINARIO - Designación de apoderado / IMPUTACION JURIDICA - Derecho de contradicción y defensa / DESIGNACION DE APODERADO - Demostrar si se violó el derecho de defensa y el debido proceso
Debe puntualizarse que en materia disciplinaria una vez se inicia la investigación, la defensa material comienza formalmente con el pliego de cargos, ya que en este momento se concreta la imputación jurídico fáctica contra el investigado, al señalarle entre otros aspectos, las posibles irregularidades en que pudo haber incurrido, las normas presuntamente violadas y su concepto, la identificación del autor o autores, la forma de culpabilidad etc., de manera, que el auto de cargos es una pieza esencial con el cual podría señalarse, se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador, por que es a partir de allí, cuando se despliega una mayor actividad y se ejerce plenamente el derecho de contradicción y defensa. Si bien es cierto como se evidenció en el caso bajo estudio, el actor no tuvo información por parte del ente de control en el momento en que se le notificó la apertura de la investigación de la posibilidad de tener un abogado, revisadas las pruebas que se practicaron antes de que contara con él, se encontró que estas se mantuvieron esencialmente, dado que no fueron controvertidas, ni objetadas, ni se solicitó la ampliación de las declaraciones para contrainterrogar o ampliar su contenido durante el periodo probatorio en que contó con asistencia jurídica, omisión que como se indicó, le confirió fuerza probatoria y sirvió de base para la decisión, es decir, no hubo violación al derecho de defensa, si tuvo la posibilidad de contradicción, lo que resuelve la segunda parte del cuestionamiento, para concluir, que no es viable aducir la invalidez del proceso por la omisión formal de no haber informado al disciplinado que tenía derecho a designar un defensor, si no se demuestra que se afectó el derecho de defensa y por consiguiente el debido proceso.
PRUEBA - Transliteración / GRABACION PROGRAMA RADIAL - Prueba oculta / PRUEBA OCULTA - Improcedente tuvo conocimiento desde el inicio de la investigación
El informe técnico del investigador criminalístico fue pertinente y adecuado con la petición de la Procuraduría, porque hizo una valoración de la misma, es decir, escuchó el cassette y concluyó que coincidía plenamente con la transliteración que había hecho el señor M.S. en la queja y por eso no era necesario volver a reescribirlo. La prueba es un medio para logar un fin y con el informe técnico se obtuvo la certeza de que lo transcrito en la queja era textual. Ahora, el que se califique de informe técnico o de peritación propiamente dicho, no es relevante habida cuenta que los dos son medios de prueba y su valoración fue útil y pertinente. Ahora bien, no puede considerarse como prueba ilícita, porque fue ordenado por la funcionaria competente, dentro del curso de una investigación, practicado por una entidad oficial con capacidad para proferirlo, debidamente motivado y bajo juramento, el cual se entiende prestado por el solo hecho de la firma y en virtud de lo consignado en el art. 137 del C.D.U. que permite solicitar el apoyo técnico a otros organismos del Estado y del art. 321 del C.P.P. que aprueba la colaboración de entes oficiales y particulares.
DEBIDO PROCESO - Evaluación investigación disciplinaria / PROCESO DISCIPLINARIO - Procedimiento / PROCEDIMIENTO - Cambio de ordinario a verbal / CAMBIO DE PROCEDIMIENTO - Nuevos elementos de juicio / FUERO DE ATRACCION - Vinculación a la investigación de todos los funcionarios forza la adecuación al procedimiento verbal
Efectivamente el procedimiento para el actor se inicio como ordinario y se ajustó luego al verbal. Veamos entonces, si esta decisión viola el debido proceso, pero primero, conforme al Código Disciplinario Único, se confrontará la procedencia del proceso verbal. Enseña el artículo 175 del C.D.U. que el proceso verbal contra los servidores públicos se aplica cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión, cuando la falta sea leve, cuando la falta sea gravísima y en todo caso, cualquiera que sea el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos. Las citadas causales contienen un denominador común relacionado con el servicio o la función, con el manejo de la hacienda pública y los recursos públicos o con la contratación estatal, cuya característica principal es que por tratarse de conductas que no ameritan un extenso debate probatorio como el señalado en el proceso ordinario, al momento de valorar la decisión de apertura de la investigación están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia. En el caso bajo estudio, en la audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2005 el Procurador Provincial sobre este tópico señaló, que se inició contra el actor y el Presidente del Concejo la actuación disciplinaria por el procedimiento ordinario porque en principio no se daban los presupuestos para iniciarlo por el verbal, pero luego la posterior actuación ordenada con auto de 6 de diciembre de 2004, permitió no solo la vinculación al proceso de los restantes disciplinados, sino la necesaria adecuación al proceso verbal, por considerar que al momento de la...
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