Sentencia nº 76001-23-31-000-2005-03995-01(18220) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Octubre de 2011
| Fecha | 27 Octubre 2011 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACTIVIDAD INDUSTRIAL – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Sujeto pasivo / ACTIVIDAD COMERCIAL – Puede también desarrollarse la actividad industrial
Por tanto, teniendo en cuenta que el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, transcrito íntegramente por el artículo 2° del Acuerdo N° 035 del 16 de septiembre de 1985 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, y por el 197 del Código de Régimen Municipal, dispone que: “Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”, es pertinente concluir que la actora es una sociedad dedicada a la actividad industrial. Ahora, en cuanto a la sujeción pasiva de quienes desarrollan dicha actividad, como regla general, el artículo 32 de la misma Ley, concordante con el artículo 195 del Código de Régimen Municipal, y el 1° del Acuerdo 035, citado, establece: “El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Luego, es necesario hacer notar, respecto de los artículos analizados, que mientras la ley no limita el ejercicio de la actividad comercial dentro de la industrial, sí lo hace taxativamente con la figura inversa, vale decir, es posible, y la misma ley lo ordena, que la actividad industrial conlleve la de comercializar los productos fabricados, pero no se puede extender la actividad comercial a las otras dos actividades gravadas, ya que la norma es clara cuando al definir la actividad comercial concluye que ésta se dará “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”.
FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 34
INDUSTRIAL – Debe pagar ICA en los municipios diferentes a la sede fabril cuando ejerce actividad comercial / DOBLE TRIBUTACION – En impuesto de industria y comercio / ACTIVIDAD INDUSTRIAL – No deben incluirse en su base los ingresos por la venta en un municipio que no es lugar donde tiene su sede fabril / ACTIVIDAD COMERCIAL – Sólo puede considerarse que los es cuando no está incluida en la industrial para tributar separadamente / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – G. la actividad comercial cuando el industrial vende productos que no ha fabricado en otros municipios
Por tanto, la demandada admite que el industrial debe pagar el ICA en municipios diferentes a donde tiene su planta fabril, únicamente cuando en ellos ejerza la actividad comercial, evento que solo se presentaría cuando enajene artículos no fabricados, procesados o transformados por él mismo, dado que mientras se trate de elementos producidos en su planta, solo será la fase final de la misma actividad industrial. En materia tributaria, por principio, no es dable la imposición de un “doble gravamen” sobre el mismo ingreso, luego si, como se desprende de todo lo anterior, una partida pertenece por norma a la actividad industrial, no puede a su vez estar incluida en la actividad comercial. Por tanto, comprobada la calidad de industrial del declarante y, dado que el ingreso no se derivó de la venta de bienes fabricados en el municipio de Santiago de Cali, es improcedente tomar como base gravable del tributo los valores correspondientes a su venta, ya que este debió pagarse en la ciudad donde cuenta la empresa con su planta fabril. una actividad solo puede calificarse de comercial “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”, luego, al ser ubicada la comercialización de bienes producidos por la misma actora dentro de la “actividad industrial” la excluye automáticamente de poder incluirla dentro de la “actividad comercial”. Luego, no es cierto como lo afirma la entidad municipal, que el artículo 77 de la ley 49 de 1990 excluya “la posibilidad de imponer gravamen por la actividad comercial”, toda vez que la empresa reconoce, declara y paga el ICA en el municipio donde posee su planta fabril y solo excepcionalmente en otros municipios, cuando en ellos perciba ingresos que efectivamente provengan de su “actividad comercial” en dicho territorio, esto es, los obtenidos por la venta de artículos no fabricados por la sociedad y no incluidos en la declaración del municipio donde opera la planta fabril.
CARGA PROBATORIA – La tiene el industrial para probar que los ingresos por la actividad de comercialización los pagó con el gravamen por la actividad industrial
En lo que hace al aspecto probatorio, ordena la jurisprudencia citada que “ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”. Luego, no es cierto como lo afirma la entidad municipal, que el artículo 77 de la ley 49 de 1990 excluya “la posibilidad de imponer gravamen por la actividad comercial”, toda vez que la empresa reconoce, declara y paga el ICA en el municipio donde posee su planta fabril y solo excepcionalmente en otros municipios, cuando en ellos perciba ingresos que efectivamente provengan de su “actividad comercial” en dicho territorio, esto es, los obtenidos por la venta de artículos no fabricados por la sociedad y no incluidos en la declaración del municipio donde opera la planta fabril. A ese respecto, la administración municipal aduce que la razón para modificar la declaración presentada por FRIESLAND COLOMBIA fue la falta de pruebas “ya que es al industrial a quien corresponde probar que sobre dichos ingresos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial”. En ningún aparte la demandada cuestiona las cifras contenidas en la declaración aludida, presentada en Popayán, por lo que la Sala considera debidamente probado que la totalidad de la venta de producción de la empresa tributó como “actividad industrial”, en consecuencia, no debió incluirse en la correspondiente a la “actividad comercial” declarada en el municipio de Santiago de Cali.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C, veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011)
R.icación número: 76001-23-31-000-2005-03995-01(18220)
Actor: FRIESLAND COLOMBIA S.A.
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso:
“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos administrativos:
- Liquidación Oficial de Revisión No. 0360 del 19 de marzo de 2004, proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali, por medio de la cual se modifica la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros del contribuyente FRIESLAND COLOMBIA S.A., por el año gravable 2001, vigencia fiscal 2002.
- Resolución No. 0523 del 28 de abril de 2005, proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración a la firma FRIESLAND COLOMBIA S.A.
A título de restablecimiento del derecho, se DECLARA en firme la liquidación privada presentada por la sociedad FRIESLAND COLOMBIA S.A. con la Declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2001, vigencia fiscal de 2002”.I - ANTECEDENTES
1- LA DEMANDA.
1.1- HECHOS: La sociedad FRIESLAND COLOMBIA S.A. presentó la Declaración de Industria y Comercio en el municipio de Cali (Valle) correspondiente al año gravable 2001, vigencia fiscal 2002, dentro de los términos legales, donde incluyó un saldo a su favor por $1.458.000, lo que expresó que los ingresos totales ordinarios y extraordinarios habían sido de $38.009.171.000, de los cuales $37.878.567.000, correspondían a ingresos obtenidos fuera del Municipio de Cali, por lo que los ingresos gravables en este ente territorial, ascendieron a $123.353.000
La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de la Secretaría de Hacienda de Cali, expidió el emplazamiento para Corregir No. 024 de mayo 28 de 2003, por considerar que en la declaración del impuesto de Industria y Comercio, la actora omitió incluir la totalidad de los ingresos que en su concepto se habían obtenido en la ciudad de Cali, y que se relacionaban como ingresos obtenidos en otras ciudades del país. Como no fue atendido dicho emplazamiento para corregir, se envió a la Sociedad FRIESLAND COLOMBIA S.A. el Requerimiento Especial No. 012 de junio 25 de 2003[1].
Posteriormente a la respuesta del Requerimiento Especial, la Subdirección de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali produjo la Liquidación Oficial de Revisión No. 360 de 19 de marzo de 2004[2] contra la cual se interpuso recurso de reconsideración decidido mediante la Resolución No. 0523 del 28 de abril de 2005[3], para confirmar la Liquidación Oficial de Revisión.
1.2 – PRETENSIONES: El actor solicitó la nulidad de la Liquidación de Revisión y la Resolución que decidió, para confirmar, el recurso de reconsideración, expedidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Cali. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros por el año gravable 2001 y, en consecuencia, que se...
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