Sentencia nº 11001-03-27-000-2005-00054-00(15730) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Octubre de 2007
| Fecha | 24 Octubre 2007 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: MARÍA INES ORTIZ BARBOSA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007)
Radicación número 11001-03-27-000-2005-00054-00(15730)
Actor: J.L.G.R.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
El ciudadano J.L.G.R. en ejercicio de la acción simple de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitó la anulación del Concepto No. 45758 de junio 4 de 2001, proferido por la División Normativa y Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
ACTO DEMANDADO
Se demanda la nulidad del Concepto No. 45758 de junio 4 de 2001, proferido por la División Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, que reza:
CONCEPTO No. 45758
4 de junio de 2001
Tema: Procedimiento
Subtema: R.F.S. Civiles
PROBLEMA JURÍDICO
¿Es obligatorio el nombramiento de Revisor fiscal en las sociedades civiles anónimas, civiles limitadas o civiles asimiladas?
TESIS JURÍDICA
Es obligatorio el nombramiento de R.F. para efectos tributarios, cuando la ley lo exija, tanto para las sociedades comerciales como para las civiles
INTERPRETACIÓN JURÍDICA
El parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1.990 es del siguiente tenor:
“Será obligatorio tener R.F. en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos”
El artículo 1º de la Ley 222 de 1.995 que modificó el artículo 100 del Código de Comercio, dispone que se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.
A su vez, el artículo 238 de la misma Ley, estipuló que para los efectos del artículo primero, las sociedades civiles disponían de un plazo de seis meses contados a partir de la vigencia de la misma para ajustarse a las normas de las sociedades comerciales.
El mismo estamento, derogó expresamente los artículos 2079 a 2141 del Código Civil que contenían el régimen de las sociedades civiles.
En sentencia C- 435 del 12 de Septiembre de 1.996, la Corte Constitucional declaró exequibles el inciso 2º del artículo 1º y el inciso 1º del artículo 238 comentados que habían sido acusados de inconstitucionalidad, expuso: “Por ello, el ámbito de las sociedades civiles y mercantiles, el tipo de régimen aplicable a unas y otras, y las reglas sobre su objeto, constitución, reformas, tipos societarios, órganos, requisitos de existencia y validez, administración, fiscalización, transformación, fusión, disolución y liquidación, están siempre sujetos a lo que disponga el legislador”.
Esto fue lo que quiso el legislador al disponer que las sociedades civiles se regirán por la legislación mercantil.
Los artículos 203 y siguientes del Código de Comercio se refieren al Revisor Fiscal para las sociedades comerciales, normas que deben aplicarse a las sociedades civiles cuando se den las circunstancias de las disposiciones citadas, lo que quiere decir que las sociedades civiles por acciones, deben tener revisor fiscal y las limitadas y asimiladas cuando se sujeten a las reglas del Código de Comercio y que además superen los topes señalados en el artículo 13 de la Ley 43 de 1.990.
LA DEMANDA
El actor demanda la nulidad del Concepto No. 45758 de junio 4 de 2001 proferido por la División Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN.
Invocó como disposiciones vulneradas los artículos 83 y 209 de la Constitución Política, 264 de la Ley 223 de diciembre 20 de 1995 y 13 parágrafo 2° de la Ley 43 de 1990.
El concepto de la violación se sintetiza a continuación:
El concepto demandado no mantiene la unidad, ni la seguridad jurídica, ni certeza en la actuación administrativa, al señalar que las sociedades civiles limitadas y asimiladas deben tener Revisor Fiscal cuando se sujeten a las reglas del Código de Comercio y además superen los topes señalados en el artículo 13 de la Ley 43 de 1990, puesto que contradice el criterio esgrimido en el Concepto 25459 de noviembre 14 de 1997, en donde únicamente las sociedades civiles por acciones deben cumplir con esa obligación.
A pesar de que modificó la doctrina, no se publicó en el Diario Oficial, lo que contradice lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.
Del análisis de la sentencia C-435 de septiembre 12 de 1996, se infiere que las sociedades civiles siguen existiendo, la aplicación de la Ley comercial cobija dichos entes y puede determinar la extensión de deberes adicionales, pero en forma expresa.
La misma providencia señala que las personas jurídicas de carácter civil estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, y no a otro ordenamiento legal diferente al Código de Comercio en lo que tiene que ver con el régimen societario.
El parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 estableció la obligatoriedad para las sociedades comerciales exclusivamente y no para las sociedades civiles.
La Ley 222 de 1995 extendió el ordenamiento comercial al campo de las sociedades civiles, mientras que la Ley 43 de diciembre 13 de 1990 no es una norma comercial, es reglamentaria del ejercicio de la profesión de contador público que no hace parte del régimen societario, ni del Libro II del Código de Comercio. Así la DIAN, mediante el acto demandado excedió su competencia al asumir una función legislativa.
LA OPOSICIÓN
La apoderada de la DIAN se opone a las pretensiones de la demanda y solicita que sean negadas.
Los argumentos se resumen así:
- Falta de publicidad del concepto demandado
Los reparos que hace el actor no resultan propios de la acción de nulidad, porque se dirigen a cuestionar posibles omisiones atribuibles a la publicación del concepto, que serían determinantes para su obligatoriedad o aplicación en un caso concreto.
Los motivos que presenta en la demanda son propios de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no de una simple nulidad porque en este caso se deben presentar argumentos claros sobre la ilegalidad del concepto, hecho que no ocurre pues se basan en la confrontación de los dos conceptos.
La doctrina planteada en el Concepto No. 045758 de junio 4 de 2001, no varió las condiciones jurídicas existentes, ni efectúa una interpretación en sentido contrario, dado que precisa la posición doctrinal vigente desde la expedición de las normas que regulan lo relacionado con la obligatoriedad de tener revisor fiscal por parte de las sociedades.
En los conceptos a que se refiere el demandante se concluye que las sociedades civiles por acciones están obligadas a tener revisor fiscal y que en las sociedades simplemente civiles que no contemplan en su objeto social actos mercantiles, no se está obligado a ello.
- Legalidad del concepto demandado
Del texto del artículo 1º...
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