Sentencia nº 16106 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Diciembre de 2008
| Fecha | 11 Diciembre 2008 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CUENTA CORRIENTE, PROFESIONALES DE COMPRA VENTA DE DIVISAS
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P.H.J.R.D.. Sentencia del 11 de diciembre de 2008. Radicación 16106.
Síntesis: No asiste razón a la actora cuando sostiene que son los bancos quienes indirectamente determinan si una persona puede ser cambista profesional o no, puesto que es la DIAN quien por mandato de las normas cambiarias de rango legal, debe autorizar a los profesionales del cambio. Conforme a la Circular Externa 23 de 2005 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), la negativa de las entidades vigiladas a prestar los servicios o la terminación unilateral de los mismos, debe fundamentarse en una "evaluación individual, basada en criterios objetivos y razonables que deben ser informados al consumidor cuando éste lo requiera" y no en el capricho de la institución financiera, por lo que mal puede ésta ser la que defina si alguien puede o no ser profesional del cambio. Tampoco es cierto que los profesionales del cambio no puedan cumplir la exigencia de abrir una cuenta corriente en una institución financiera nacional, pues, si bien la actora allegó oficios de marzo, abril y octubre de 2005, en los que algunos bancos se negaron a abrir cuentas corrientes a profesionales del cambio también existe constancia de que un Banco precisó que había dispuesto autorizar la apertura de cuentas corrientes a los profesionales del cambio en todo el país.
La Asociación (…), solicitó la nulidad de los artículos 2°[lit e], 3 [lit d], 15 [último inciso] y 18 [par] de la Resolución de la DIAN 3416 de 10 de abril de 2006, por la cual la demandada fijó los requisitos y condiciones para ejercer la actividad' de los profesionales de compra y venta de divisas. Los actos acusados son los que se subrayan:
"RESOLUCIÓN 3416
(10 de abril de 2006)
Por medio de la cual se establecen los requisitos y las condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país,
EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
En ejercicio de sus facultades legales y, en especial, las conferidas por los literales a), m) y t) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Resolución Externa No 6 de 200 de la Junta Directiva del Banco de la República y 3 bis de la Resolución Externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República [...]
[...]
Artículo Segundo, La autorización como profesionales de compra venta de divisas en efectivo y cheques de viajero se otorgará a quienes acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:
[ ... ]
-
Tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero.
[…]
Artículo Tercero. Para obtener la autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, las personas naturales y jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente documentación [...]:
[...]
-
Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal colombiana abierta en una entidad financiera del país, a nombre del solicitante, expedida por la entidad correspondiente.
[...]"
Artículo Decimoquinto
[…]
El profesional autorizado en forma definitiva para ejercer la actividad de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero deberá informar a la Administración que otorgó la autorización definitiva, la cancelación unilateral y sin justificación de la cuenta corriente por parte de la respectiva entidad financiera, aportando la prueba de este hecho. En este caso el profesional autorizado cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la cancelación unilateral de la cuenta corriente, para acreditar nuevamente este requisito. Vencido este término sin acreditar el cumplimiento del requisito, se cancelará la autorización definitiva mediante resolución expedida por la dependencia que la otorgó. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado por el artículo decimoctavo de la presente resolución.
Artículo Decimoctavo
[...]
Parágrafo. Para efectos de autorizar definitivamente a los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que acrediten el cumplimiento del requisito señalado en los literales e) del artículo 2° y d) del artículo 3° de la presente resolución, la Administración competente de acuerdo con el presente artículo deberá expedir la correspondiente resolución de autorización."
Decide la Sala sobre la legalidad de los artículos 2° lit e), 3° lit d), 15 [último inciso] y 18 [par] de la Resolución de la DIAN 3416 de 10 de abril de 2006, conforme a los cuales para autorizar a los profesionales de compra y venta de divisas, éstos deben, entre otros requisitos, tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de divisas y tener la constancia de apertura y vigencia de la cuenta.
Aunque la demandante solicitó la nulidad de las normas citadas por violación de la Constitución Política, no procede en este caso la acción de nulidad por inconstitucionalidad, dado que la misma es un mecanismo de control de los decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca al ejercicio de función administrativa (Ley 270 de 1.996 (artículo 37 [9] Y 97 [7] del Código Contencioso Administrativo.
Y, para determinar si en el asunto sub examine se violan los preceptos constitucionales invocados como transgredidos, la Sala debe analizar la violación de las normas legales concernientes a las facultades de la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaría, por lo que debe entenderse que la acción instaurada es la de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo).
El artículo 371 de la Constitución Política otorga al Banco de la República, entre otras funciones, la de "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito". Y, el artículo 372 ibídem dispone que la Junta Directiva del...
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