Sentencia de Tutela nº 949/08 de Corte Constitucional, 2 de Octubre de 2008

El señor F.E.G.Y. interpone acción de tutela en contra el Seguro Social, buscando se le reconozca su derecho a la pensión de vejez, pues considera que cumple con los requisitos exigidos para la misma, establecidos tanto en la ley 100 de 1993, como en el régimen de transición que lo cobija. En consecuencia estima vulnerados sus derechos a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas.

1. Hechos.

   El accionante señala que ha laborado por más de veinte (20) años al servicio del Centro Comercial Bolívar Amador, efectuando las cotizaciones pertinentes al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ente accionado.

   Ante la situación descrita, expone el actor, que al considerar cumplidos los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, es decir 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y haber cumplido 60 años de edad, de acuerdo a las normas reglamentarias del régimen de prima media al que pertenece, especialmente los artículos 33, 34 y 36 de la ley 100 de 1993, en aplicación del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, reunió la documentación exigida por el ISS para el reconocimiento de la prestación reclamada, elevando la solicitud respectiva ante el Departamento de Atención al Pensionado.

   Esboza que la anterior petición le fue negada mediante resolución No. 011148 del 28 de junio de 2005, por parte del instituto accionado, advirtiendo que registraba un total de 966 semanas, por tanto le hacían falta 34 semanas para cumplir con uno de los requisitos exigidos para acceder a la aludida prestación.

   Al respeto añade que optó por ejercer un nuevo derecho de petición, el 07 de febrero de 2006, solicitando al ISS el otorgamiento de la pensión de vejez, al considerar que ya había cotizado con creces las semanas faltantes al momento de expedirse la resolución No. 011148 de 2005, por tanto adjuntó los formatos de autoliquidación pagados y las pruebas de cotizaciones faltantes. Menciona que la referida solicitud fue resuelta mediante resolución No. 014117 del 28 de junio de 2006, negándosele nuevamente el derecho invocado.

   Frente a lo expuesto indica, que optó por demandar ante la justicia ordinaria laboral el reconocimiento de su derecho pensional, proceso que actualmente se encuentra en curso bajo el radicado No. 2006-1085, en etapa de juzgamiento y dentro del cual se señaló fecha para fallo el 15 de octubre de 2008.

   Agrega que cuenta con 75 años de edad y se encuentra en una situación calamitosa, pues está sobreviviendo con un préstamo de desembolso voluntario, que le hace su ex-empleador de trescientos mil pesos mensuales, el que se hace con cargo a la obtención futura de la pensión. Añade que no tiene otros ingresos para él y para su grupo familiar, integrado por su esposa de 70 años de edad y una hija discapacitada.

   Como consecuencia de lo expuesto, solicita se le amparen sus derechos a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, por vía de tutela de manera transitoria, ordenándose por parte del Juez Constitucional a la entidad accionada, el reconocimiento de la prensión de vejez a que tiene derecho y a su pago oportuno, mientras la justicia ordinaria decide lo correspondiente.

2. Trámite procesal.

   El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto del 27 de noviembre de 2007, dispuso avocar el conocimiento del asunto, notificar a las partes de dicha decisión y oficiar la entidad accionada para que se manifieste en relación con los hechos que motivaron la acción.

   2.1. Contestación de la entidad demandada.

   El Instituto del Seguro Social –Seccional Antioquia-, solicita no se acceda a la solicitud de amparo, por estarse adelantando un proceso ordinario laboral, dentro del cual ya se superaron las etapas de conciliación y simplemente resta la sentencia para determinar si el actor puede ser beneficiario del la pensión de vejez.

   Al respecto alega que la acción de tutela no puede ser un mecanismo alterno a los procedimientos legales y legítimamente establecidos para solucionar este tipo de conflictos. Agrega que el juez de tutela no cuenta con los elementos necesarios para determinar si le asiste derecho al accionante, pues se hace indispensable el estudio de los aportes y demás requisitos que debe cumplir el actor, discusión probatoria que se está adelantando en otro despacho judicial.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 11 de diciembre de 2007 niega el amparo de tutela invocado, al considerar que la vía adecuada para resolver lo referente al reconocimiento y pago de la pensión invocada es la acción laboral ordinaria, por ser el medio más eficaz para obtener el reconocimiento del citado derecho, trámite que se está adelantando en el Juzgado 8° Laboral del Circuito de Medellín.

1. En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:

   · Fotocopia de la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, hecha por el Centro Comercial Bolívar Amador, donde figura el señor F.E.G.Y. correspondiente al mes de agosto de 2006 (folio 7).

   · Fotocopia de la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, hecha por el Centro Comercial Bolívar Amador, donde figura el señor F.E.G.Y. correspondiente al mes de septiembre de 2006 (folio 8).

   · Fotocopia de la Resolución No. 011148 de 2005, proferida por el Instituto del Seguro Social –Seccional Antioquia-, del 28 de junio de 2005, por medio de la cual se negó la pensión de vejez solicitada por el señor F.E.G.Y., por no reunir los requisitos exigidos en la ley (folio 9).

2. Pruebas aportadas en sede de revisión.

   En sede de revisión la parte accionante aportó los siguientes documentos relevantes:

   · Fotocopia de la Resolución No. 014117 de 2006, proferida por le Instituto del Seguro Social –Seccional Antioquia-, del 28 de junio de 2006, por medio de la cual se negó la pensión de vejez solicitada por el señor F.E.G.Y., por no reunir los requisitos exigidos en la ley (folio 11 cuaderno de revisión).

   · Fotocopia de la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, hecha por el Centro Comercial Bolívar Amador, donde figura el señor F.E.G.Y. correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 (folios 12 a 16 del cuaderno de revisión).

1. Competencia.

   Es competente esta S. de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

   El actor solicita le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, los que estima vulnerados pues ha solicitado en diversas oportunidades el reconocimiento de su derecho pensional, al considerar que cumple a cabalidad con los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez, de acuerdo a la normatividad aplicable a su caso. Sin embargo, expone que la entidad le niega el derecho atendiendo a que no cumple con los referidos requisitos, específicamente en lo que refiere a las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

   En consecuencia, solicita por vía de tutela se le reconozca el aludido derecho de manera transitoria, atendiendo a que ya inició proceso ordinario laboral, que actualmente se encuentra en curso en el Juzgado 8° Laboral del Circuito de Medellín y dentro del cual se fijó fecha para fallo el 15 de octubre de 2008. Como sustento de su solicitud, aduce que su situación económica es precaria, se encuentra viviendo de préstamos otorgados por su antiguo empleador y de sus ingresos depende su grupo familiar integrado por su esposa de 70 años de edad y su hija discapacitada.

   Por su parte, el Instituto accionado requiere sea negada la solicitud de amparo atendiendo a que existe un proceso ordinario laboral, dentro del cual se superaron las etapas de conciliación y simplemente resta la sentencia para determinar si el actor puede ser beneficiario de la pensión de vejez. En consecuencia expone que no es posible utilizar la tutela como un mecanismo alterno para obtener prestaciones sociales, para lo cual existe la vía ordinaria.

   El Juez de instancia niega la acción de tutela invocada, al entender que la vía adecuada para resolver la controversia presentada es la ordinaria, la que actualmente se encuentra en trámite.

   Conforme a lo anterior, la S. de Revisión debe determinar si, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que además se encuentra en curso y pendiente de fallo, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio, a fin de evitar un perjuicio irremediable, y de esta manera alcanzar la defensa de los derechos fundamentales invocados.

   En este escenario y con el fin de resolver el asunto objeto de estudio, esta S. reiterará la jurisprudencia constitucional relativa al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para posteriormente abordar el estudio del caso concreto.

4. Improcedencia de la tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación.

   De acuerdo con la doctrina de este Tribunal[1], la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación.

   El criterio de interpretación fijado por la Corte en torno al tema, es plenamente concordante con la naturaleza jurídica de esta acción, ya que si bien la tutela fue instituida por el Constituyente de 1991 como un medio preferente y sumario de defensa judicial, cuyo objetivo primario es la protección de los derechos fundamentales que resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o los particulares, se le reconoció a la misma un carácter subsidiario y residual, que por lo mismo, sólo permite su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica.

   No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia línea jurisprudencial, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular. Posición que fue reiterada en reciente pronunciamiento, donde se destacó:

   “A partir del contenido normativo del artículo 86 de la Carta Política y conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional[2], el carácter subsidiario de la acción de tutela implica que, por regla general, ella no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para proteger el derecho fundamental involucrado o que se esté frente a la inminente configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual la tutela procede como mecanismo transitorio, hasta tanto la autoridad correspondiente se pronuncie de fondo sobre la materia objeto de litigio. De esta forma, por regla general, la acción de tutela procede para la protección de derechos fundamentales mientras no exista otro mecanismo de defensa judicial y siempre que la carencia de algún medio de amparo no obedezca a la propia incuria del interesado.”[3]

   En posterior pronunciamiento, respecto del tema que se desarrolla, este Tribunal Constitucional precisó:

   “Como punto de partida para este análisis cabe señalar que de conformidad con el artículo 86 constitucional existen dos modalidades de acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta inferencia surge de la simple lectura del inciso tercero de este precepto el cual señala que la acción de tutela ‘solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’.

   El alcance de la disposición constitucional fue precisado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que consagra en su numeral primero que la acción de tutela no procederá ‘[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante’”.[4]

   Ahora bien, la Corte ha entendido que la tutela resulta procedente, en las hipótesis descritas, siempre y cuando el juez constitucional encuentre que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.[5]

   Frente a la situación descrita, esta S. en otra oportunidad, concluyó que la acción de tutela era procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: “(i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía; (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado; y, (iii) que no exista controversia jurídica en relación con la aplicación de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho.”[6](Subraya fuera del texto original).

   En ese orden de ideas, corresponde en el caso objeto de estudio, verificar si están dados los presupuestos jurisprudenciales señalados, para la procedencia de la presente acción de tutela, de cara a las particularidades del asunto bajo examen.

El actor presentó solicitud de reconocimiento de su derecho pensional, el 08 de abril de 2005, ante el instituto accionado –Seccional Antioquia-. Esta petición fue resuelta mediante resolución No. 011148 de 2005, en la cual se explicó:

“según certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 966 semanas, de las cuales 337 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.”

Adicionalmente la resolución aludida, hace referencia al régimen y requisitos aplicables al caso del señor F.G., en los siguientes términos:

“según el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), para tener derecho a la pensión de vejez se requiere tener 60 años de edad, si es HOMBRE, y haber acreditado un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.”

Frente a las razones expuestas, la entidad accionada fundamentó en aquella oportunidad su negativa de conceder el derecho a la pensión invocado por el accionante, hasta tanto cumpliera con el requisito de 1000 semanas exigido por la normatividad citada.

El accionante arguye que al faltarle solamente un total de 34 semanas para el cumplimiento de los requisitos exigidos, optó por ejercer un nuevo derecho de petición el 07 de febrero de 2006, solicitando al ISS el otorgamiento de la pensión de vejez, debido a que en su entender ya había cotizado con creces las semanas faltantes al momento en que fue expedida la resolución previamente citada.

La anterior solicitud, fue resuelta nuevamente de manera negativa, por medio de resolución No. 014117 del 28 de junio 2006, donde el instituto bajo los mismos argumentos previamente referidos expuso, que de acuerdo con el certificado de semanas y categorías, el asegurado figuraba con un total de 982 semanas, por tanto no era posible concederle el derecho reclamado.

Atendiendo a la negativa del ISS, el actor interpuso demanda ante la justicia ordinaria laboral, que actualmente se encuentra en curso en el Juzgado 8° Laboral del Circuito de Medellín y donde se fijó fecha para fallo el 15 de octubre de 2008.

Ahora bien, el accionante en sede de revisión allegó fotocopias de los certificados de cotización a pensiones hechas por el Centro Comercial Bolívar Amador, donde se relaciona como afiliado al señor G.Y., posteriores al último acto por medio del cual se negó la solicitud de pensión referida. Sin embargo, encuentra la S. que el actor no hace referencia a una nueva solicitud elevada ante el ISS respecto de dichas cotizaciones, para que la entidad accionada se pronunciara sobre esta nueva situación.

Atendiendo al acontecer fáctico descrito y de cara a la referencia jurisprudencial hecha en el acápite anterior de esta sentencia, advierte la S. que en principio, el asunto ventilado en sede de tutela podría ser de naturaleza constitucional, conforme a las circunstancias particulares del accionante, quien es una persona que en la actualidad cuenta con 76 años de edad[7], por tanto perteneciente a la tercera edad[8], lo cual lo haría sujeto de especial protección constitucional; no obstante, no le es posible al juez constitucional otorgar la protección solicitada, pues existe controversia respecto de uno de los requisitos exigidos por la ley, para acceder a la pensión de vejez, el que obedece al número de semanas cotizadas, para el caso 1000 semanas en cualquier tiempo.

Bajo estas circunstancias conviene destacar, que el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales, cuando de manera cierta e indiscutible la persona tiene un derecho que se le ha negado de manera arbitraria por una autoridad. En consecuencia, es posible que por vía de tutela se logre el reconocimiento de derechos, como el que en esta oportunidad está invocando el actor, ya sea como mecanismo principal o transitorio según sea el caso, circunstancias que exigen de manera previa el examen por el Juez Constitucional respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho, aspecto que no se configura en el caso objeto de estudio, pues como se ha dejado claro, no existe certeza sobre el cumplimiento del número de semanas exigidas en la ley para acceder a la pensión solicitada.

Cabe recordar, que es el juez ordinario quien tiene a su disposición los elementos de juicio adecuados para adoptar una decisión en derecho, el que además cuenta con la competencia prevalente para resolver conflictos como el que se presenta, competencia que le ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral, siendo entonces dicha autoridad la llamada a garantizar el ejercicio de los derechos invocados, en caso de que se logre demostrar su amenaza o violación

Adicionalmente, para la S. no resulta menos importante advertir que dentro del proceso laboral iniciado por el actor, el cual actualmente cursa en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, ya se fijó fecha para fallo el día 15 de octubre de 2008, providencia a través de la cual, corresponde a dicho despacho, adoptar una decisión definitiva respecto del presente asunto, circunstancia que permite a la S. corroborar que el mecanismo ordinario es eficaz para atender los requerimientos del actor.

Así las cosas, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional confirmará, por las razones expuestas en la presente sentencia, el fallo proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, el once (11) de diciembre de 2007, mediante el cual negó la solicitud de amparo invocada por el señor F.E.G.Y., a través de acción de tutela interpuesta en contra del Instituto del Seguro Social –Seccional Antioquia-.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,