Sentencia de Tutela nº 090/08 de Corte Constitucional, 6 de Febrero de 2008

1. Pretensión

   La actora instauró acción de tutela El 18 de abril de 2007 fue presentada la demanda de acción de tutela por la señora N. delC.C.G. contra el Municipio de S. y la Secretaria de Salud del Municipio de S. (Ver folio 1 del cuaderno #1)., a través de apoderado judicial, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, por cuanto las entidades demandadas le han negado Ver folio 3 del cuaderno #1 el medicamento S.M., cápsula 50 miligramos (no POS), esencial para el tratamiento de cáncer avanzado renal metástico con progresión pulmonar que padece. Por lo anterior, solicita se ordene a los accionados la autorización y suministro del medicamento.

2. Respuesta de las entidades accionadas

   Las entidades accionadas no se pronunciaron sobre la demanda de tutela, no obstante haber sido notificados por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de S., Atlántico Ver folio 25 y 27 del cuaderno #1..

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

   3.1. La accionante, de 55 años, está carnetizada en el SISBEN en el nivel 2 Ver folio 6, cuaderno # l, fotocopia Carnet del SISBEN de la señora N. delC.C.G.. , al momento de presentación de la acción de tutela, la accionante no se encontraba afiliada a ninguna EPS del régimen subsidiado.

   3.2. La señora C.G. fue diagnosticada con Cáncer avanzado renal metástico con progresión pulmonar Constancia del certificado de patología del 20 de noviembre de 2006, folios 7 y 9 del cuaderno #1., por lo que se le practicó una cirugía en la que se le extrajo el riñón izquierdo, parte del páncreas y del bazo.

   3.3. El día 23 de enero de 2007, el doctor F.V., urólogo de la Clínica de Hemato-Oncologia B.L.., le prescribió a la accionante el medicamento S.M., en cápsulas de 50 miligramos, para el tratamiento del Cáncer Prescripción médica, de fecha 23 de enero de 2007, firmada por el Urólogo F.V...

   3.4. Los familiares de la accionante realizaron todos los trámites necesarios para la obtención del medicamento ante la Secretaria de Salud Municipal de S.F. para la solicitud de medicamentos no pos, entregado radicado en la Clínica de Hematoncologia, folio 9, cuaderno #1; y demanda de acción de tutela folio #3 del cuaderno #1. , pero el medicamento no ha sido entregado Afirmación de la accionante en la demanda de acción de tutela, folio 3 del cuaderno #1. También sostienen que el 11 de abril de 2007 la hermana de la accionante acudió, nuevamente, a la Secretaría de Salud del Municipio de S., donde le informaron que la medicina había sido entregada, pero en el documento de entrega no aparecía firma de recibido..

   3.5. La accionante afirma que no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo del medicamento prescrito y su familia solo puede costear los gastos mínimos para subsistir. Afirmación de la accionante en la demanda de acción de tutela, folio 3 del cuaderno #1.

4. Decisiones objeto de revisión

   4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado Cuarto Civil Municipal de S., Atlántico).

   El juez concedió el amparo. Consideró responsables a las entidades demandadas de haber vulnerado el derecho a la salud de la accionante al no haber entregado el medicamento formulado.

   4.2 Impugnación

   Las entidades accionadas manifestaron que la Secretaría de Salud Municipal de S. no es la competente para facilitar el medicamento requerido, en tanto que el artículo 3º del Acuerdo 49 del Consejo Nacional de Seguridad Social establece que es la Secretaría de Salud Departamental la responsable de la entrega de los medicamentos no POSS.

   4.3 Fallo segunda instancia (Juzgado Segundo Civil del Circuito de S., Atlántico).

   El juez de segunda instancia revocó el fallo impugnado. Señaló que es competencia de la Secretaria de Salud Departamental la atención en salud, en lo no cubierto por los subsidios a la demanda, esto es, el suministro del servicio público de salud a los participantes vinculados que aún no han sido afiliados a una ARS Ver Sentencia del Juez Segundo Civil del Circuito de S., del 15 de junio de 2007, folio 7 cuaderno 2..

La S. es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del treinta (30) de agosto de 2007, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte Constitucional.

5. Problema jurídico

   La S. determinará si las entidades accionadas han vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad social de la accionante -vinculada al régimen subsidiado-, al no suministrarle el medicamento que le ha sido prescrito como parte del tratamiento de cáncer avanzado renal metástico con progresión pulmonar, de acuerdo con lo ordenado por el médico especialista que la atendió en la Clínica de Hemato-Oncología B.L..

   Previamente la S. de decisión hará referencia a los siguientes temas: (i) reglas para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido del POSS; (ii) personas vinculadas al Sistema General del Seguridad Social en Salud y responsabilidad de su atención; (iii) inaplicación excepcional de las normas que contemplan el pago de cuotas de recuperación por parte de los vinculados al SGSSS; (iv) obligación de las entidades territoriales y las instituciones de salud frente a las personas vinculadas al Sistema. Finalmente, la Corte analizará, específicamente, si la actuación de las entidades demandadas supone un menoscabo de los derechos fundamentales de la accionante.

   5.1. Requisitos para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud.

   Como lo ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, procede excepcionalmente la acción de tutela en protección del derecho a la salud cuando su afectación vulnera un derecho fundamental como la vida o la dignidad humana. Para determinar las situaciones en que procede este amparo, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos criterios, a saber Sentencia T-1207 de 2001. M.P.R.E.G.. Ver también las sentencias T-484 de 1992. M.P.F.M.D. (derecho a la salud como derecho fundamental), T-491 de 1992. M.P.E.C. (derechos fundamentales por conexidad), T-300/01. M.P.C.I.V.H. (requisitos para inaplicar normas del POS), SU-819 de 1999. M.P.Á.T.G. (derecho a la salud en conexidad con la vida, prestaciones de salud excluidas del POS), T-523 de 2001. M.P.M.J.C. (requisitos para acceder a prestaciones de salud cuando faltan semanas de cotización), T-586 de 2002. M.P.C.I.V. (suministro de medicamentos sin cumplir periodo mínimo de cotización), T-406 de 2001. M.P.R.E.G. (derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida e inaplicación de normas del POS).:

   i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Corte Constitucional, S.P., sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M.; ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; iii) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido ni acceder a él por otro sistema o plan; iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

   Esta protección excepcional debe ser proporcional y limitada en función de otros bienes y derechos involucrados, y en atención a la estabilidad financiera y organizativa del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS).

   5.2. Personas vinculadas al Sistema General del Seguridad Social en Salud y responsables de su atención.

   En materia de vinculación al régimen de seguridad social en salud existen el régimen contributivo y el régimen subsidiado, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993. Así, para la Corte Constitucional, los ''participantes vinculados'' constituyen una categoría poblacional que, en virtud de la cobertura inicial y progresiva del sistema, no tiene posibilidad de acceder a ninguno de los dos regímenes y son atendidos por las instituciones de salud públicas o privadas contratadas por el Estado para tal efecto, mientras se materializa su afiliación. Sobre este particular, precisó la Corporación:

   ''Esta clase de participantes al Sistema de Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la ley 100 de 1993 que se refiere ya no a los regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a los ''sujetos protegidos'' denominándolos ''participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud'', para señalar que, a partir de la vigencia de la citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.

   En conclusión tenemos, dos (2) regímenes bien definidos: a) El contributivo y, b) el subsidiado; y tres (3) tipos de participantes en el sistema general de seguridad social, a saber: a) Participantes afiliados al régimen contributivo, b) participantes afiliados al régimen subsidiado y, c) participantes vinculados'' Corte Constitucional, Sentencia C-130 de 2002, M.P.J.A.R...

   Es así como las personas sin capacidad de pago que han sido clasificadas en el primer y segundo nivel de pobreza, excepcionalmente en el tercero, por el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales SISBEN El Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales SISBEN es una herramienta diseñada por el Departamento Nacional de Planeación para seleccionar los beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana, y que busca, por lo tanto, focalizar el gasto social. , y que aún no han adquirido la calidad de afiliados al régimen subsidiado, son participantes vinculados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como participantes tienen derecho a recibir los servicios médicos que prestan las Instituciones Públicas de Salud -IPS- y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para tal fin, con cargo a los recursos del subsidio de la oferta regulados por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y artículo 49 del Acuerdo 77 del CNSSS, y acorde con la capacidad de oferta de estas instituciones y las normas sobre cuotas de recuperación vigentes (artículo 32 Decreto 806 de 1998).

   En suma, esta calidad de participante vinculado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que es de carácter transitorio, se encuentra protegida por el Estado a través de las IPS referidas, quienes brindan atención directa a estas personas que todavía no han adquirido la calidad de afiliados, pero que están en espera de ello por reunir todos los requisitos exigidos por las normas que reglamentan la materia.

   5.3. Pago de cuotas de recuperación por parte de los vinculados al SGSSS. Inaplicación excepcional de las normas que contemplan el respectivo pago.

   La población perteneciente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, -afiliados y beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado-, de acuerdo con lo señalado en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, debe cancelar pagos moderadores que comprenden i) los pagos compartidos, ii) las cuotas moderadoras, iii) y los deducibles o copagos.

   Ahora bien, el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 ''Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud'', definió las cuotas de recuperación como ''los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud'', determinándose el porcentaje del valor de los servicios que debe ser pagado por la población no afiliada Decreto 2357 de 1995, artículo 18:''2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del S. o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del S. pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3. Para la población identificada en el nivel 3 de S. pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento. (..)''. . Por su parte el Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), subrogado por el Acuerdo 260 de 2004 Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. , precisó que las cuotas moderadoras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, en tanto que los copagos se aplican únicamente a los ''afiliados beneficiarios''. Así mismo, en el artículo 7º del acuerdo citado se señala que procede el copago en los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de i) los servicios de promoción y prevención; ii) los programas de control en atención materno infantil; iii) los programas de control en atención de las enfermedades transmisibles; iv) las enfermedades catastróficas o de alto costo; v) la atención inicial de urgencias, y v) los servicios enunciados en el artículo 6 del decreto.

   No obstante, la exigencia de tales cuotas no puede convertirse en una barrera de acceso de la población más pobre y vulnerable a la prestación de servicios de salud, tal como lo prevé el legislador y ha sido reiterado por esta Corporación, razón por la cual la normatividad vigente dispone que el monto de las mismas debe ajustarse a la situación socioeconómica de los usuarios Ver sentencia T-768 de 2006, con ponencia del doctor M.J.C.E.:''La Ley 100 de 1993, en su artículo 187 regula los pagos moderadores, al sostener que ''Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. (...). En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. (...). El acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras, reitera la directriz trazada por el artículo 187 de la ley 100 de 1993, en el sentido que éstas, no pueden convertirse en barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población en razón del riesgo de enfermar o morir, derivado de las condiciones biológicas, sociales, económicas y culturales''.. La Corte Constitucional ha desarrollado dos criterios jurisprudenciales sobre el tema: i) si la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor Ver, entre otras, la sentencia T-743 de 2004, Magistrado Ponente: M.J.C.E.; ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio Ver sentencia T-330 de 2006, Magistrado Ponente : J.C.T..

   De otro lado, tratándose de enfermedades ruinosas o catastróficas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en razón de la gravedad de dichos padecimientos y siempre que se cumplan los requisitos descritos con anterioridad, es factible eximir del cobro de cuotas de recuperación a los afiliados y vinculados al sistema En sentencia T-548 de 2005, M.P.J.A.R., la Corte constató la vulneración del derecho a la igualdad de una persona, a quien en calidad de participante vinculada al sistema de seguridad social en salud, se le exigía el pago de una cuota de recuperación para el tratamiento de la enfermedad de alto costo que padecía, de la cual están exonerados los afiliados al sistema (SGSSS), estableciendo la posibilidad de exonerar del pago de cuotas de recuperación a las personas participantes vinculadas que padezcan este tipo de enfermedades como manifestación del principio de igualdad entre los participantes vinculados y quienes se encuentran afiliados al sistema de seguridad social en salud. . Tratándose de personas pertenecientes a los sectores más pobres y vulnerables del país, se presume su falta de capacidad de pago.

   5.4 La obligación de las entidades territoriales y las instituciones de salud frente a las personas vinculadas al Sistema

   A los participantes vinculados se les debe informar sobre la calidad que poseen dentro del sistema de salud, sobre las IPS que les pueden brindar los servicios que su enfermedad demanda y sobre los trámites necesarios y las entidades ante las cuales deben efectuarse, en garantía de su derecho a la salud. Ver Sentencia T-1304 de 2002, M.P.M.G.M.C.. De este modo, las alcaldías municipalesLey 715 de 2003: ''ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal: 44.1.1. Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y departamental. 44.1.2. Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación específica para salud del municipio, y administrar los recursos del Fondo Local de Salud. 44.1.3. Gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción (...).'', las secretarías de salud, municipales y departamentales, las IPS, entre otras, deben asumir un papel pedagógico y asesor a fin de facilitar el acceso a los servicios de salud a los que tienen derecho estas personas Ver Sentencia T-919 de 2004, M.P.M.G.M.C..

6. Análisis del caso

   6.1. Se encuentra probado que la señora N. delC.C.G. padece de cáncer renal metástico con progresión pulmonar, enfermedad catastrófica, razón por la cual, para el mejoramiento de su estado de salud requiere de la continuidad en la prestación de los servicios médicos y, en particular, del suministro urgente del medicamento S.M., prescrito por el médico especialista. Para esta S. el derecho invocado tiene el carácter de fundamental, pues la falta del tratamiento médico señalado, amenaza sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal.

   6.2. Se encuentra acreditado el cumplimiento de las condiciones exigidas para proteger los derechos a la vida y a la salud de la señora N. delC.C.G., así:

   - No aparece prueba o manifestación de las entidades accionadas que permita concluir que el medicamento solicitado puede ser sustituido por otro incluido en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado -POSS-. De este modo, es posible colegir que tales alternativas no le fueron sugeridas a la accionante por el médico tratante.

   - La Señora Nubia del C.C.G. tiene la calidad de participante vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues no se ha efectuado su afiliación a una EPS del Régimen Subsidiado Ver articulo 14 de la Ley 1122 de 2007 y se encuentra clasificada en el nivel 2 del SISBÉN, lo que permite presumir que no cuenta con recursos económicos para cubrir el valor del medicamento formulado por el médico tratante, presunción no desvirtuada ni controvertida por las entidades accionadas.

   - En cuanto a la exigencia de que el medicamento hayan sido prescrito por un médico adscrito, encuentra la S. que las entidades demandadas no adujeron nada respecto de esta situación, por lo que no podría entonces exigírsele a la demandante que demostrara la calidad del médico especialista cuando se trata de un asunto que no fue discutido por éstas, ni alegado como razón para negar la entrega del medicamento, por lo que el requisito exigido por la jurisprudencia constitucional se encuentra cumplido. En el mismo sentido, T-710 de 2006 M.P.R.E.G..

   6.3. Dado que la señora C.G. carece de capacidad de pago para cancelar las cuotas de recuperación y además, como en el presente caso, padece una enfermedad catastrófica, debe inaplicarse la reglamentación y eximirla del pago de cualquier suma de dinero que obstaculice su acceso efectivo a la prestación de los servicios de salud requeridos, y en consecuencia, exonerarla del pago de cuotas de recuperación a la accionante.

   6.4. Si bien la entidad encargada de prestar y garantizar la atención del servicio de salud de la accionante -vinculada al sistema de salud- es la Secretaria de Salud Departamental o Distrital, esta Corporación ha insistido en el deber legal de las entidades territoriales -en particular de las entidades Municipales- de asesorar, orientar, apoyar, informar y acompañar a los participantes vinculados, en todos los trámites y procedimientos que ellos deban gestionar para obtener la prestación de los servicios de salud por ellos requeridos Ver Sentencia T-919 de 2004, M.P.M.G.M.: ''Las personas que participan en el sistema de salud como vinculadas, adicionalmente, tienen derecho a ser informadas sobre su ubicación dentro del sistema y las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud (IPS) ante las que pueden acudir para solicitar la atención médica que requieran. En este orden de ideas, las EPS, las ARS, las secretarías de salud municipales y departamentales, las IPS, etc., debe asumir un papel pedagógico a fin de facilitar la utilización de los servicios de salud a los que tienen derecho estas personas.''. Su incumplimiento puede poner en grave riesgo la vida y la salud de las personas no adscritas a una EPS del régimen subsidiado.

   De acuerdo con lo probado en el expediente, los accionados no cumplieron con su función pedagógica de informar, apoyar, asesorar y acompañar a la señora N. delC.C.G. para obtener la prestación del servicio, a pesar de conocer su grave estado de salud y a sabiendas de no ser las competentes para suministrar el medicamento requerido. Tal omisión puso en grave peligro la vida de la accionante, ya que el medicamento solicitado es esencial para el tratamiento del cáncer que padece y se requiere con urgencia.

   Así, por la premura de recibir el medicamento y ante el grave estado de salud de la accionante, esta S. ordenará a las entidades accionadas que de manera transitoria entreguen a la señora N. delC.C.G., el medicamento S.M., prescrito por el médico especialista, hasta que se realicen los procedimientos necesarios para que la Secretaria de Salud Departamental garantice la atención en salud de la accionante. También se ordenará al Municipio de S. y a la Secretaría de Salud Municipal de S. la asignación de una EPS del régimen subsidiado a la señora N. delC.C.G., entidades que deberán informar de todo lo dispuesto en este fallo al juzgado que conoció en primera instancia de la controversia, que se encargará de verificar su cumplimiento, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 Ver Sentencia T-632 de 2006, M.P.M.G.M.C..

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,