Sentencia de Tutela nº 657/07 de Corte Constitucional, 23 de Agosto de 2007

1. Hechos

   Los hechos relatados por los demandantes en la acción de tutela se resumen así:

1. El menor S.F.H.R. de año y medio de edad, se encuentra afiliado al Régimen Contributivo de Salud desde su nacimiento en calidad de beneficiario de su madre, la señora K.N.R.P., a la E.P.S Cruzblanca.

2. El menor H. sufre de múltiples enfermedades, por lo que viene siendo tratado por trastorno generalizado del desarrollo, monoeuropatía, reflujo gastroesofágico, malformación congénita del sistema osteomuscular, otitis media y laringitis obstructiva, bronconeumonia, convulsión no especificada, anemia por deficiencia de hierro, gastroenteritis, inmunodeficiencia, entre otras.

3. Por sus múltiples enfermedades, el menor ha sido hospitalizado en varias oportunidades. Sin embargo, aduce la accionante que, debido a las múltiples negativas de autorizaciones para la realización de exámenes, otorgamiento de medicinas y práctica de los demás tratamientos médicos por parte de Cruzblanca E.P.S., en la actualidad se desconoce el diagnostico definitivo de la enfermedad que su hijo padece.

4. En efecto, durante las múltiples citas médicas y a la atención ambulatoria y de urgencias, al menor H. le han ordenado diferentes exámenes, medicamentos, valoraciones por especialistas, terapias, etc., las cuales han sido negadas en muchas oportunidades por la EPS demandada. Dentro de estas ordenes médicas aparecen: Clínica de enfermedades metabólicas (consulta), relación lactato/piruvato, tamizaje de sustancia blanca, tamizaje metabólico en orina y suero, electrolitos en sudor-iontoforesis, linfocitos cd19 y linfocitos nk por citometría de flujo.

5. Por la falta de los exámenes antes citados, los galenos tratantes aún no han podido diagnosticar la enfermedad del menor, por lo que se siguen viendo en la necesidad de ordenar exámenes y demás procedimientos médicos no incluidos en el POS que, igualmente, han sido negados por la accionada.

6. Debido a la gravedad de sus enfermedades, el menor H. viene presentando convulsiones reiteradas, las cuales han desmejorado aún más su calidad de vida y su salud.

7. Aduce la actora que es una persona que sólo devenga lo suficiente para el sostenimiento de su familia, por lo que su capacidad económica se hace insuficiente para hacer el pago a mutuo propio de los tratamientos médicos formulados a su hijo menor.

   Solicitud de tutela.

   Por todo lo anterior, la señora K.N.R.P., en representación de su hijo menor S.F.H.R., solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, integridad física y vida ordenando a Cruzblanca E.P.S. que autorice y cubra la totalidad de los procedimientos, medicamentos, exámenes y demás tratamientos médicos que los galenos tratantes del menor le han formulado Ver numeral 4 de los hechos de esta sentencia..

   Así mismo, solicita la demandante que se autorice el tratamiento integral en relación con el manejo de exámenes, medicamentos, rehabilitación y demás actividades médicas que los galenos tratantes determinen en relación con la condición de salud de su hijo.

   Intervención de la parte demandada.

   Dentro del término legal, Cruzblanca E.P.S. dio respuesta a la acción de tutela aduciendo que sus actos no vulneran ninguno de los derechos fundamentales del menor S.F.H. y que, por el contrario, lo único que ha hecho es actuar conforme a lo prescrito en las normas aplicables. En efecto, afirma la accionada que ''[e]l aludido usuario es un paciente con antecedente de Leucomalasia periventricular, motivo por el cual su médico tratante, el Dr. F.S. de la IPS Clínica San Rafael le ordenó los exámenes de Tamizaje de Sustancia Blanca, Tamizaje Metabólico en orina y Electrolitos en Sudor relación L.P.L.N., cuyo suministro no resulta factible, pues no se encuentran incluidos dentro de los beneficios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud POS. Se resalta que en el presente caso la EPS ha suministrado al afiliado el manejo integral que se encuentra en el POS, además, la única prestación NO POS que a la fecha le ha sido ordenado es el mencionado examen''.

   Por otra parte, aduce la entidad demandada que la solicitud hecha por la actora relativa a la prestación del tratamiento médico integral del menor tiene un carácter futuro e incierto, lo que impide establecer los criterios dados por la Corte Constitucional para la inaplicación de las normas que racionalizan la cobertura del servicio de salud. En el mismo sentido advierte la accionada que un fallo dictado con fundamento en meras expectativas atentaría gravemente contra el derecho de contradicción y el debido proceso.

   Por último, la EPS accionada solicita que en el evento en que el juez de tutela decida conceder el amparo, adopte las medidas necesarias para preservar el equilibrio financiero del sistema, esto es, ordenando el respectivo recobro, dentro del menor tiempo posible, al Fosyga.

Sentencia única de instancia.

El conocimiento de la presente acción correspondió al Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, el cual, mediante fallo de 22 de febrero de 2007 concedió el amparo deprecado.

Para dar sustento a su decisión, el a quo hace un estudio de lo dicho por la Corte Constitucional en relación con la inaplicación de las disposiciones legales relativas al otorgamiento de tratamientos y demás servicios médicos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud cuando se cumplen los cuatro requisitos dados por la jurisprudencia constitucional para tal efecto. Así, haciendo aplicación de los enunciados jurisprudenciales en este sentido al caso concreto, el juez de instancia encontró que dichos requisitos se cumplían, por lo que concedió el amparo deprecado por la accionante en relación con los exámenes o servicios médicos denominados ''Clínica de enfermedades metabólicas (consulta), relación lactato/piruvato, tamizaje de sustancia blanca, tamizaje metabólico en orina y suero, electrolitos en sudor-iontoforesis, linfocitos cd19 y linfocitos nk por citometria de flujo'' y demás necesarios para determinar la patología del menor H.R.. Sin embargo, exceptuó expresamente en dicha orden la cobertura del tratamiento integral por parte de la EPS demandada por considerar que de hacerlo se estaría decidiendo sobre hechos futuros e inciertos, lo cual no es de la competencia del juez de tutela.

Revisión por la Corte Constitucional.

Remitido el expediente a esta Corporación, mediante auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), la S. de Selección dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la S. de Selección.

Problema jurídico y esquema de resolución.

De conformidad con los antecedentes expuestos con anterioridad, esta Corporación deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Hay vulneración a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, integridad física y vida de un menor, cuando la EPS a la cual se encuentra afiliado, en calidad de beneficiario, se niega a ordenarle y practicarle unos exámenes que son necesarios para definir la enfermedad que padece con el argumento de que éstos no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud?

Para dar solución al problema jurídico planteado, esta S. de Revisión observará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela para la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, teniendo en cuenta, particularmente, lo relativo al tratamiento integral. Posteriormente, se hará aplicación de los enunciados normativos al caso concreto.

Autorización de medicamentos excluidos del POS. Su entrega por parte de las Empresas Promotoras de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.

La Constitución Política de Colombia El artículo 44 superior establece: ''ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. , al igual que múltiple jurisprudencia de la Corte Constitucional, consagran que los niños gozan del derecho fundamental a la salud. Sentencias T-292 de 2004 y T-973 de 2006 entre otras

En este contexto, en virtud de los artículos constitucionales sobre protección de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de los menores debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria Ver sentencia T-799 de 2006. En la misma fue definido que el derecho a la salud es ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como mental''. Así mismo, se refirió a la atención prioritaria de la cual son beneficiarios los menores.. En concordancia con los anterior, las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas de eficazmente Sentencia T-695 de 2004. .

Es así como, en desarrollo del principio de garantía efectiva de los derechos constitucionales, esta Corporación ha manifestado que es procedente que el juez de tutela ordene ''la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.'' Sentencias T-489 de 1998, T-936 de 1999, T-1176 de 2000 y T-464A de 2006 entre otras.

Es conforme a lo anterior que, en pluricitada jurisprudencia de esta Corte Ver sentencias T-757 de 2006, T- 434 de 2006, T-065 de 2004, T-190 de 2004, T-202 de 2004, T-221 de 2004, T-239 de 2004, T-253 de 2004, T-268 de 2004, T-271 de 2004, T-326 de 2004, T- 341 de 2004, T-342 de 2004, T-343de 2004, T-367 de 2004 entre otras. se ha señalado que la exclusión de un medicamento, tratamiento o servicio médico del Plan Obligatorio de Salud no puede servir como pretexto para que no se haga entrega de éstos, más si lo que se está comprometiendo es la salud y demás derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social.

En ese sentido, la Corte, con base en su jurisprudencia que abarca todos los enunciados normativos aplicables al tema en estudio, conmina al juez de tutela para que autorice la entrega de dichos factores contentivos de los distintos servicios médicos cuando se presente el lleno de cuatro requisitos, a saber: ''(i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenaza los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv) el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante''. Sentencia T-331de 2006. Al respecto ver también: Sentencias T-858 de 2004, T-843 de 2004, T-833 de 2004, T-794 de 2004 y T-744 de 2004 entre otras.

En relación con el tercer requisito mencionado, esta Corte ha acogido el principio general establecido en la legislación procesal civil colombiana referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en contrario.

Conforme a lo anterior, ha entendido esta Corporación, la única exigencia que se puede hacer al respecto a la parte que alega la incapacidad económica es que lo manifieste durante el proceso. Respecto de esto último, la Corte ha precisado que es deber del juez de conocimiento de una solicitud de tutela requerir al solicitante para que aporte prueba que demuestre sus condiciones económicas. En efecto, entendió este Tribunal que ''la inactividad al respecto no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto sean tenidas como falsas y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada'' sentencia T-279 de 2002. ver también la sentencia 367 de 2007.

En este sentido se concluye que la incapacidad económica de una persona que instaura acción de tutela se encuentra probada cuando tal situación es manifestada por el accionante ante el juez de conocimiento y no es desvirtuada por el ente demandado, o si durante el proceso el juez de conocimiento no produjo las decisiones necesarias para recaudar pruebas sobre la situación del actor.

Visto todo lo anterior, se entiende que, de consolidarse los requisitos ya citados en el caso concreto, la acción de tutela debe prosperar.

Es de anotar, sin embargo, que la existencia de los requisitos antes expuestos en un determinado caso sólo puede ser verificada respecto de un medicamento o servicio médico en particular. Esto es así, pues es necesaria la existencia de determinadas pruebas en cada caso que definan la funcionalidad y eficacia de un tratamiento médico específico, además, por cuanto se requiere que la formula del servicio o medicamento haya sido ordenada por el médico tratante. En este sentido, entiende esta Corporación que ordenar a una EPS a que autorice y practique, sin más requisitos, los medicamentos y demás servicios médicos no incluidos en el POS, pero que no hayan sido ordenados por el médico tratante, sería desconocer lo ya expuesto con anterioridad.

Empero, considera esta S. que el lineamiento jurisprudencial que debe seguir el juez de tutela respecto de conminar a las EPS para que autoricen y/o practiquen los servicios médicos requeridos por los usuarios del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad física, no sólo debe recaer sobre el juzgador, sino que, por el contrario, es un deber de las empresas prestadoras de salud actuar conforme a los parámetros jurisprudenciales tantas veces expuestos y, entonces, definir la situación de sus afiliados conforme a aquellos. En efecto, la garantía de los derechos fundamentales de las personas que requieren un medicamento o un tratamiento médico determinado no deben ser únicamente salvaguardados y garantizados por el juez de tutela, sino que las EPS, que son las que conocen la situación de salud física y/o psíquica de sus usuarios en un primer momento, también deben actuar conforme a los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales y, por tanto, actuar de forma tal que no atenten contra los derechos fundamentales de los peticionarios, ni dilaten la autorización y práctica de un determinado servicio de salud.

El caso concreto.

Expuesto lo anterior, será menester para esta S. de Revisión determinar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la prosperidad de la acción de tutela en el otorgamiento de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

1. Así, respecto del primer requisito, éste es, que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado, se tiene que al menor S.F.H. le fueron ordenados los siguientes tratamientos médicos: ''Clínica de enfermedades metabólicas (consulta), relación lactato/piruvato, tamizaje de sustancia blanca, tamizaje metabólico en orina y suero, electrolitos en sudor-iontoforesis, linfocitos cd19 y linfocitos nk por citometria de flujo'' Al respecto ver ordenes suscritas por el médico tratante, Dr. F.M.M.S. de la IPS, Clínica San Rafael, y formatos de negación de servicios de salud y/o medicamentos de Cruzblanca E.P.S. Cuaderno 2. folios 11-20. Dichos exámenes, según lo afirma la accionante, son necesarios para determinar la enfermedad sufrida por el menor y el tipo de tratamiento médico a seguir. En este sentido, si se tiene que la ausencia de dichos exámenes pondrían en grave peligro la salud y vida del menor H., pues de ellos depende que se determine el tratamiento médico que los galenos deben seguir respecto de la enfermedad del niño, considera esta S., se satisface el primer requisito.

2. Respecto del segundo requisito a tener en cuenta para la prosperidad de la acción tutela en relacion con la solicitud de medicamentos y tratamientos médicos no POS, -que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente-, esta Corporación entiende que se satisface, pues la EPS accionada, al momento de denegar la autorización y práctica de los exámenes antes referenciados, sólo afirma que estos no pueden ser autorizados, toda vez que no aparecen dentro de la lista de medicamentos y tratamientos médicos del Plan Obligatorio de Salud ver expediente, Cuaderno 2 Folios 11, 13-15, 18 y 20, además, por cuanto en las alternativas para que el usuario acceda al servicio de salud solicitado no expone ninguna otra posibilidad de reemplazo. Igualmente, es pertinente tener en cuenta que aunque el menor ha sido hospitalizado y observado en algunas oportunidades, dichos análisis médicos no han permitido determinar la enfermedad sufrida por él, por lo que fue, el mismo médico tratante quien consideró que sólo con la realización de los exámenes antes mencionados se podría determinar la enfermedad padecida por el menor H..

3. En relación con el tercer requisito, relativo a la incapacidad económica del peticionario para sufragar a mutuo propio el medicamento o tratamiento médico ordenado, esta Corte hará aplicación expresa de los enunciados normativos de esta sentencia en lo que tiene que ver con que la incapacidad económica de una persona que instaura una acción de tutela se encuentra probada cuando tal situación es afirmada por el accionante ante el juez de conocimiento y no es desvirtuada por el ente demandado, o si durante el proceso el juez de conocimiento no produjo las actuaciones necesarias para recaudar pruebas sobre la situación del actor. Así, tal y como se observa en el escrito de demanda, la señora K.N.R.P., representante y madre del menor S.F.H., aduce no contar con los ingresos económicos suficientes para, conjuntamente, hacer los gastos correspondientes a su manutención y a la serie de exámenes requeridos por su hijo. Así, no existiendo oposición al respecto de la entidad accionada, esta S. de Revisión considera satisfecho, igualmente, este requisito.

4. El cuarto requisito a analizar es el relativo al medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante. En este sentido se tiene que las ordenes de los respectivos exámenes y demás tratamientos médicos que aparecen dentro del expediente, fueron suscritas por los doctores J. delP. y F.M.M.S., los cuales son reconocidos en el escrito de contestación de la demanda como galenos adscritos a Cruzblanca E.P.S. Cuaderno 2 Folios 64 y subsiguientes del expediente.. Al respecto, es pertinente advertir también que Cruzblanca E.P.S. no negó la autorización y práctica de dichos servicios por la razón de que éstos no hubieran sido ordenados por el médico tratante suscrito a esa EPS. Por lo anterior, se entiende que este requisito también se cumple.

Después de haber visto que todos los requisitos jurisprudenciales para la prosperidad de la acción de tutela fueron satisfechos en el caso concreto, es pertinente afirmar, sin embargo, en relación con la solicitud expresa de la accionante de que se le otorgue el servicio médico integral a su hijo menor por vía de tutela es improcedente que, tal y como se advirtió en la parte de las consideraciones normativas de esta sentencia, la existencia de los requisitos antes expuestos en un determinado caso sólo puede ser verificada respecto de un(os) medicamento(s) o servicio(s) médico(s) en particular. Esto es así, pues es necesaria la existencia de determinadas pruebas en cada caso que definan la funcionalidad y eficacia de un tratamiento médico especifico; además, por cuanto se requiere que la formula del servicio o medicamento haya sido ordenada por el medico tratante, lo cual, para el momento de la decisión judicial, no es posible determinar, pues es un hecho futuro e incierto. En este sentido, entiende esta Corporación que ordenar a una EPS que autorice y practique, sin más requisitos, los medicamentos y demás servicios médicos no incluidos en el POS sería desconocer lo ya antes expuesto en relación con los criterios a tener en cuenta para la autorización y practica de medicamentos y demás servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que se repite, deben ser ordenados por el respectivo médico tratante.

Empero lo anterior, esta Corte advierte, tal y como ya lo hizo en las consideraciones generales de esta sentencia, que el lineamiento dado por la jurisprudencia, -que debe ser seguido por el juez de tutela-, en relación con conminar a las EPS para que autoricen y/o practiquen los servicios médicos requeridos por los usuarios del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad física, no sólo debe recaer sobre el juzgador, sino que, por el contrario, es un deber de las empresas prestadoras de salud actuar conforme a los parámetros jurisprudenciales tantas veces expuestos y, entonces, definir la situación de sus afiliados conforme a aquellos. En efecto, tal y como se dijo, la garantía de los derechos fundamentales de las personas que requieren un medicamento o un tratamiento médico determinado no deben ser únicamente salvaguardados y garantizados por el juez de tutela, sino que las EPS, que son las que conocen la situación de salud física y/o psíquica de sus usuarios en un primer momento, deben, igualmente, actuar conforme a los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales y, por tanto, actuar de forma tal que no atenten contra los derechos fundamentales de los peticionarios de un determinado servicio de salud, claro está, siempre que este tipo de tratamientos hayan sido ordenados por el respectivo médico tratante.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta S. de Revisión confirmará el fallo emitido por el juez único de instancia en el proceso de la referencia en relación con el amparo concedido; sin embargo, modificará el numeral segundo del fallo único de instancia en el proceso de la referencia, en el sentido de declarar que Cruzblanca E.P.S. sólo podrá repetir contra el FOSYGA respecto de lo que a aquella no le corresponda legal ni reglamentariamente.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones aquí expuestas, la decisión del Juzgado Veintitrés (23) Penal Municipal de Bogotá, el cual, por sentencia de veintidós (22) de febrero de 2007 concedió parcialmente el amparo solicitado por la señora K.N.R.P., como agente oficiosa de su hijo menor S.F.H.R., en la tutela interpuesta por aquella contra Cruzblanca E.P.S.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo único de instancia en el proceso de la referencia en el sentido de DECLARAR que Cruzblanca E.P.S podrá repetir contra el FOSYGA, únicamente, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

TERCERO: Por Secretaría, dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado Ponente

M.J.C.E.

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General