Sentencia de Tutela nº 708/07 de Corte Constitucional, 7 de Septiembre de 2007

La señora E.d.C.R.B., en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la EPS del Instituto del Seguro Social Seccional Cesar, al estimar que dicha entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la protección especial en estado de embarazo, a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad, al negarse el pago de la licencia de maternidad, bajo la excusa de no haber cotizado ininterrumpidamente durante el período de gestación y por encontrase en mora con el sistema de seguridad social. Como sustento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:

1. Hechos:

   Manifiesta que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud en el Instituto de Seguro Social Seccional Cesar, en calidad de cotizante independiente, quien de manera continua ha realizado los aportes de autoliquidación mensual correspondientes.

   Que dio a luz a su hija el pasado 31 de agosto de 2006.

   Señala que se presentó a la EPS del Instituto de Seguro Social Seccional Cesar, con el certificado de incapacidad serie H No. H-561175 expedida el primero (1) de septiembre de dos mil seis (2006), por el medico de turno doctor J.P.P. por el término de ochenta y cuatro (84) días, con el fin de solicitar el pago de dicha prestación económica. Petición que fue negada por la entidad accionada argumentando lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 047 de 2002.

   Finalmente, solicita se amparen sus derechos fundamentales invocados, ordenando a la EPS del Instituto del Seguro Social Seccional Cesar, el pago de la licencia de maternidad.

2. Contestación de la entidad demandada.

   El Gerente (E) del Instituto del Seguro Social Seccional Cesar, mediante oficio No. 1841 del primero (1) de diciembre de dos mil seis (2006), oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señaló que para acceder al pago de prestación solicitada se deben cumplir con un mínimo de requisitos como (i) estar afiliado al inicio de la incapacidad, (ii) cotizar cuatro (4) semanas interrumpidamente, (iii) y estar al día en la cotización al inicio de la incapacidad.

   Considera que de acuerdo a los pagos efectuados por la accionante, se determinó que la señora R.B. es trabajadora independiente, toda vez que no se encuentra vinculada laboralmente por contrato de trabajo, ni tampoco a través de una relación legal y reglamentaria a un empleador.

   Advierte que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1804 de 1999, los empleadores, trabajadores independientes o personas con capacidad de pago, tendrían derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, siempre y cuando al momento de solicitar dicha prestación (i) el empleador hubiere cancelado sus cotizaciones en forma completa durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores; de igual forma se aplica esta regla al trabajador independiente, (ii) no tener pendiente deuda alguna con EPS o IPS por concepto de reembolsos que deben efectuarse a estas entidades y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora, (iii) haber suministrado información veraz al momento de la afiliación o autoliquidación de aportes al sistemas, (iv) haber cumplido con las reglas sobre movilidad durante los años anteriores a la exigencia del derecho, (v) y finalmente, que dicha incapacidad no fuere generada por la atención de una exclusión del POS o por las complicaciones de dichas exclusiones.

   Manifiesta que a la accionante, se le debe aplicar lo establecido en el Decreto 047 de 2002, el cual señala que para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, la trabajadora debió como independiente cotizar ininterrumpidamente durante todo su período de gestación, hecho este que no se presentó pues la accionante dejó de cotizar los meses de enero y septiembre de 2006.

   Finalmente, solicita se declare improcedente la acción de tutela instaurada por la señora E.R.B..

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, en providencia del once (11) de diciembre de dos mil seis (2006), decidió no conceder el amparo solicitado, pues consideró que ''por no haberse cotizado el número de semanas necesarias para tener el derecho a las prestaciones económicas por licencia de maternidad, por lo que no se encuentran violados sus derechos fundamentales de protección especial en estado de Embarazo, vida digna, seguridad social y a la igualdad''. Al respecto sostuvo:

'' En el caso de la actora, es aún mas relevante, por cuanto es una trabajadora independiente y quien directamente asume los riesgos del incumplimiento de las obligaciones legales por no cotizar la totalidad del tiempo de gestación, ya que a diferencia de los trabajadores subordinados, en caso de no cotización la licencia la asume la empleadora; en caso de los trabajadores independientes, las (sic) consecuencia la asumiría directamente la actora, el cual no es otro, que verse privada de las prestaciones económicas de la licencia de maternidad, ya que al igual que todas las personal (sic) debe reunir todos los requisitos de cotizaciones; como no lo hizo, fue su conducta la que la lleva a privarse de este beneficio no pudiendo alegar violación del ISS sobre los restantes derechos fundamentales''.

La sentencia no fue impugnada.

En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:

Fotocopia de la cédula de ciudadanía y carné de afiliación al sistema general de seguridad social de la señora E.d.C.R.B.. (folio 4)

Certificado de incapacidad o licencia por maternidad serie H No. 561175 del primero (1) de septiembre de dos mil seis (2006). (folio 5)

Respuesta emitida por el doctor A.V.F.M., Gerente del Instituto de Seguro Social Seccional Cesar, el nueve (9) de octubre de dos mil seis (2006), a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad presentada por la accionante. (folios 6 al 9)

Registro civil de nacimiento de la menor K.A.P.R. No. 40086022. (folio 10)

P. de pagos de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral de los meses febrero a agosto de 2006, de la señora E.d.C.R.B.. (folios 11 al 17)

1. Competencia

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, esta sala de revisión resolverá el siguiente problema jurídico:

   ¿Existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, salud, seguridad social y mínimo vital, de la señora E.d.C.R.B., cuando la EPS a la que aquella se encuentra afiliada se niega a hacer efectivo el pago correspondiente de la licencia de maternidad, porque no se cumplió con el requisito de continuidad en la cotización de las semanas de todo el período de gestación?

   Con la finalidad de solucionar el anterior problema jurídico esta sala desarrollará el estudio del caso bajo los siguientes parámetros:

   (i) Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad; (ii) los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, allanamiento a la mora y finalmente (iii) la solución del caso concreto.

3. Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de licencia por maternidad ha propugnado por armonizar la constitución con las disposiciones legales que regulan la materia. Respecto del origen constitucional de esta prestación laboral, el artículo 43 de la constitución política de 1991 establece:

   ''La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada''. (Subrayado fuera de texto).

   En la misma línea de protección, el artículo 44 de la Constitución consagra como prevalentes los derechos fundamentales de los niños, los cuales también son objeto de protección cuando se trata del pago de la licencia por maternidad. Tales derechos fundamentales son: ''... la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada...'', de éstos derechos se deriva el complemento o sustento económico contenido en la licencia de maternidad que permite la satisfacción de las necesidades básicas arriba transcritas y contenidas en los artículos enunciados de la constitución.

   La fuente de orden legal proviene del ordenamiento jurídico laboral, expedido con anterioridad a la Constitución de 1991, consagra la licencia por maternidad como una protección a la maternidad y a los menores. Por ejemplo, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 El contenido y requisitos de orden legal para el descanso remunerado en la época del parto, están contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo y son:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar:

   a). El estado de embarazo de la trabajadora;

   b). La indicación del día probable del parto, y

   c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

   Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. , dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

   La Corte Constitucional ha realzado la finalidad de la licencia por maternidad, en cuanto se orienta no solo a la recuperación física de la madre sino a la necesidad de que ella cuente durante dicho tiempo, con recursos económicos que le permitan satisfacer tanto sus necesidades básicas como las de su hijo recién nacido.

   Por ejemplo, en Sentencia T-543 de 2006, MP. Clara I.V.H. la Corte reiteró que la licencia por maternidad tiene como propósito reconocer y pagar a favor de la madre, un descanso que le ''[permita] recuperarse físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.'' Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. A.M.C., T-568 de 1996, MP. E.C.M. y T-999 de 2003 M.J.A.R.

   De la misma manera, la Corte en Sentencia T-559 de 2005, MP. R.E.G., estimó que el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto ''...permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida''. Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. R.E.G..

4. Los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 3º numeral 2º del Decreto 047 de 2000: ''Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión''.

   De esta manera, y de conformidad con el texto legal trascrito, la licencia por maternidad debe ser cancelada por la entidad de seguridad social que recibió las respectivas cotizaciones en salud, para lo cual se deberá comprobar que la trabajadora cumplió con el deber de cancelar los aportes respectivos ante la EPS correspondiente. De lo contrario, la EPS deberá probar el no pagó de los aportes o que éstos fueron desestimados por extemporáneos; en éste caso, le corresponderá a la trabajadora asumir directamente las consecuencias.

   No obstante lo anterior, esta Corporación ha considerado que a pesar de la existencia de los mencionados criterios legales, no se puede aplicar de manera mecánica, en todos los casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, pues tal exigencia, en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo. Por lo tanto, distintas Salas de Revisión han estimado que, en ciertos casos, debe prevalecer el derecho sustancial y para no poner en peligro el derecho fundamental al mínimo vital de carácter prevalente de la madre y su hijo. Por esta razón se ha ordenado el pago integral de la licencia por maternidad aunque no se haya efectuado de manera continua los aportes a la EPS durante el periodo de gestación. Ver sentencias T-210/99, T-304/04, T-1010/04, T-947/05, T1205/05, T-1298/05, T-906 de 2006, y T-053/07.

   Por ejemplo, en la sentencia T-053 de 2007 M.M.G.M.C., para el caso particular la Corte consideró que:

   ''En este orden de ideas, tenemos que la señora P. quien es madre cabeza de familia, cumple con los presupuestos que esta Corporación ha tenido en cuenta para que proceda la acción de tutela en cuanto a la afectación del mínimo vital, como son: a) Haber acudido a la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo Su menor hijo nació el 20 de diciembre de 2005, según el registro civil de nacimiento que obra a folio 5 del expediente y la acción de tutela fue admitida mediante providencia del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).; b) La accionante percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir que la madre obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para el año 2005, siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser desvirtuado por la entidad demandada, c) La señora P. inició su embarazo en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que la señora P. cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo.''.

5. Allanamiento a la mora por parte de la EPS. Reiteración de jurisprudencia.

   Como se expresó en el punto anterior, la obligación de la trabajadora de cancelar de manera oportuna los aportes y cotizaciones ante la EPS respectiva a fin de garantizar su derecho a la salud, constituye una de las principales obligaciones a cargo de la cotizante, ya que pretende garantizar la protección de la madre y del recién nacido, incluyendo el parto y el pago de la licencia por maternidad.

   En efecto, la jurisprudencia de esta corporación, atenta y conocedora de esta circunstancia, y ante el argumento de las entidades prestadoras de salud de estimar el pago tardío para rechazar el reconocimiento de la licencia por maternidad, ha desarrollado la figura del allanamiento a la mora, para darle paso al pago de la licencia de maternidad en garantía de los derechos de la madre y su hijo recién nacido Corte Constitucional, sentencias T-458/03, T-906/00, T-707/02; T-897/04..

   Por ejemplo en la Sentencia T-559/05 se expresó lo siguiente:

   ''Cabe puntualizar que esta consideración [el allanamiento a la mora] no solamente es aplicable en el caso de que sea el empleador quien realice las cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto, concretamente, con esto se busca la protección efectiva de los derechos de la madre y del recién nacido durante sus primeras semanas de vida en desarrollo del mandato constitucional. Es importante señalar que, en el caso de madres que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la ley si no se reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser mayor al que tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que en el caso de éstas últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S. correspondiente, las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la entidad promotora de salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio por maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido''. T-559/05 MP. R.E.G..

   Bajo este mismo argumento la sentencia T-543/06, influenciada por la T-636/04 concluyó:

   ''...Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es decir, no alega al momento del pago del aporte aquella situación, ésta última no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del ''Allanamiento a la mora''.

   ''Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias o de forma incompleta y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del ''Allanamiento a la mora''. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos''. T-543/06 MP. Clara I.V.H..

   En conclusión, aunque la trabajadora independiente haya cancelado de manera extemporánea las cotizaciones para salud, si la EPS acepta y recibe su pago en tales condiciones, quiere decir que se allanó a la mora respectiva, por lo que no puede tal entidad posteriormente negar el reconocimiento de la licencia por maternidad, ya que se presentaría una contradicción entre el dinero pagado y el deber de proteger la contingencia que lo requiera; es decir por el simple hecho de la aceptación de la cancelación del dinero se configura el allanamiento a la mora. Esta circunstancia genera la obligación de proteger la contingencia que requiera el afiliado al sistema de salud.

   Esta sala reitera tal criterio, para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, siempre y cuando se constate la violación de los derechos fundamentales a la protección especial en estado de Embarazo, a una vida digna, a la seguridad social y a la igualdad de la madre y del recién nacido.

La señora E. del carmen R.B. aduce tener derecho al pago de la licencia por maternidad correspondiente, por haber dado a luz a su hija el 31 de agosto de 2006 habiendo cancelado de manera continua los aportes por autoliquidación mensual.

El Instituto de Seguro Social aduce que la accionante no tiene el derecho al pago de la licencia de maternidad por cuanto, al momento de responderse la tutela observa mora de la actora con el Sistema de Seguridad Social; y además, ha cotizado de manera interrumpida, pues según el cuadro que aparece en el escrito de respuesta, ella no cotizó durante los meses de septiembre de 2006 y enero de 2005.

En el expediente aparece como prueba el certificado de incapacidad o licencia por maternidad expedido por un médico del Instituto de Seguro Social, el primero de septiembre de 2006, así como copias del pago de aporte al mismo seguro por los meses de febrero a agosto de 2006.

Las cotizaciones que se realizaron al sistema se relacionan en el siguiente cuadro:

Al respecto de lo alegado por el Seguro Social, cabe recordar que para el pago de la licencia de maternidad la trabajadora debe haber cotizado al sistema ininterrumpidamente durante todo el período de gestación, sin que la ley exija además encontrarse cotizando al sistema en fecha posterior al parto o cuando se solicita el pago de la licencia por maternidad.

En efecto, si la accionante dio a luz el 31 de agosto de 2006 las cotizaciones para tener derecho al pago de la licencia por maternidad deben corresponder a períodos anteriores a ésta, por lo que no puede excusarse el no pago de la licencia por maternidad con fundamento en el no pago de aportes durante el mes de septiembre de 2006, es decir, en época después del parto.

Por tanto, y según así lo afirma y acepta el Instituto de Seguro Social, la actora dejo de cotizar sólo durante el mes de enero de 2006, dejando de cotizar al sistema, durante la gestación, aproximadamente cuatro (4) semanas.

Este caso, tiene similitudes fácticas con el resuelto por la Corte en la reciente sentencia, T-053/07 MP. Marco G.M.C., en el cual se estudió un caso de negación de licencia por maternidad se concedió la tutela por haber dejado de cotizar 2 meses que equivalen a ocho 8 semanas, veamos:

''... c) La señora P. inició su embarazo en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que la señora P. cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo''. Subrayado fuera de texto

Atendiendo que esta sala comparte el criterio expuesto en la citada sentencia, y confrontándolo con el caso objeto de estudio, se tiene que la señora E.d.C.R.B. se enmarca dentro de los parámetros establecidos por la jurisprudencia para tener derecho al pago de la licencia por maternidad, atendiendo además las circunstancias particulares que se expondrán más adelante.

Cabe recordar además, que en relación con la oportunidad en que se realizaron las cotizaciones, teniendo como referente los folios 11,12,13,14,15,16 y 17, se comprueba que evidentemente la mayoría de los pagos no se efectuaron dentro de los 10 primeros días del mes, pero la EPS del Instituto del Seguro Social Seccional Cesar recibió el pago de dichos aportes. En efecto, conforme a la línea jurisprudencial citada anteriormente, la aceptación del pago por parte de la EPS indica que se allanó a la mora que pudo existir, actitud que enerva la posibilidad para ésta de negar en este caso el pago de la licencia por maternidad.

Por lo tanto la sala concederá el amparo de tutela solicitado ordenando a la EPS del Instituto del Seguro Social Seccional Cesar, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora E.d.C.R.B. la licencia por maternidad a la que tiene derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,