Sentencia de Tutela nº 779 de Corte Constitucional, 25 de Septiembre de 2007

Hechos y acción de tutela interpuesta

La señora L.A.L.H., en representación de su hijo S.L.L. interpuso acción de tutela en contra de SALUDCOOP EPS, por considerar que se vulneraron los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social de su hijo, al negarle la práctica de la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G.. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. La accionante señala que su hijo presenta un problema de crecimiento, dado que S. tiene doce años de edad pero su talla y peso corresponden a la de un niño de ocho años y tres meses.

2. La señora L.A.L. manifiesta que al menor le diagnosticaron retraso de maduración esquelética, para lo cual le prescribieron el uso de hormonas del crecimiento y la realización de la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G..

3. De acuerdo con la accionante el examen con G. le fue negado por SALUDCOOP EPS, como quiera que se trata de un medicamento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).

4. Adicionalmente, la accionante refiere que el examen de diagnóstico prescrito es vital y necesario para el tratamiento adecuado de la enfermedad de su hijo.

5. La señora L.A.L. advierte que carece de los recursos para sufragar el costo del medicamento requerido para realizar el examen pues en la actualidad se encuentra desempleada y según le han informado el G. tiene un valor aproximado de $ 240.000.

6. En virtud de lo expuesto, la señora L.A.L. instauró acción de tutela en contra de SALUDCOOP EPS pues considera que se violan los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de su hijo, y por tanto, solicita que se ordene a la entidad accionada autorizar la realización del examen requerido así como el tratamiento, servicios médicos y medicamentos que llegare a necesitar como consecuencia del retraso de maduración esquelética que padece su menor hijo.

7. La accionante aportó como pruebas copia de su cédula de ciudadanía; copia de la tarjeta de identidad de su hijo S.L.; copia del carné de afiliación a SALUDCOOP EPS; copia de la historia clínica del menor; y copia de la autorización de la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca pero sin la cobertura del medicamento G..

   Respuesta de la entidad accionada

8. El representante de SALUDCOOP EPS informó que el menor S.L.L. se encuentra afiliado, en calidad de beneficiario, al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo desde el 28 de febrero de 1999, por lo que a la fecha cuenta con 183 semanas cotizadas.

   Adicionalmente, el representante de la entidad accionada señaló que al menor le diagnosticaron TALLA BAJA, por lo que su médico tratante, doctor B.S., adscrito a la EPS, le ordenó la práctica de la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G.. Al respecto, aclaró que la realización de este examen no ha sido llevada al Comité Técnico Científico y que según la Resolución 5261 de 1994 el G. no hace parte del Plan Obligatorio de Salud. En este sentido, precisó que de acuerdo con el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 aquello que se encuentre excluido del POS debe ser asumido por el usuario o el Estado cuando se demuestre la falta de capacidad de pago.

   De otra parte, el representante de SALUDCOOP EPS alegó que el procedimiento ordenado tiene una alternativa terapéutica dentro del POS denominada TAC DE CEREBRO CONSTRASTADO, el cual tiene, en su criterio, el mismo nivel de efectividad que el procedimiento prescrito. Además informó que el costo del medicamento G. asciende a la suma de $250.000.

   En este orden de ideas, el representante de SALUDCOOP EPS solicitó que se niegue la acción de tutela toda vez que no se está vulnerando ningún derecho fundamental del accionante. Esto, porque la EPS ha actuado dentro de la legalidad al brindarle a su usuario todos los tratamientos, medicamentos, y demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS.

   Finalmente, luego de realizar consideraciones generales sobre la acción de tutela en los casos de servicios médicos y medicamentos no incluidos en el POS, el representante de SALUDCOOP EPS demandó que en caso de que no se acepten los argumentos que presentó y, por el contrario, se conceda el amparo, se le autorice a la entidad repetir contra el FOSYGA por los montos correspondientes a los tratamientos otorgados que no se encuentren dentro del POS.

   Decisión objeto de revisión

9. El 15 de marzo de 2007, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas, Risaralda, recibió declaración de la accionante, en la que afirmó lo siguiente:

   ''PREGUNTADO: Ha manifestado usted que se ordenó por parte del especialista una RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA del abdomen con líquido de contraste llamado GADOLINO, que no lo cubre el POS, siendo su costo de $240.000.oo. D. al Despacho si gestionó ante la entidad la entrega del mismo y ésta se negó entregándole el formato de negación del servicio?. CONTESTÓ: Esa autorización de servicios me la entregaron en la oficina de autorizaciones aquí en Dosquebradas; esta autorización es para la práctica de la resonancia nuclear. Yo al ver que decía que el medicamento no lo cubría el pos fui allá a la parte de abajo donde le dan las citas a uno, entonces yo fui a pagar esa la resonancia, creo que vale $23.000 y cuando yo vi que el G. no lo cubre el pos y yo le pregunté a una muchacha que da las citas y le dije venga, hágame el favor y me dice esto es verdad que no me lo cubre el pos y ella llamó no le se decir a donde llamaría ella y preguntó que cuánto era el costo de ese medicamento y le dijeron que $240.000 y entonces ella me dijo que el Pos no me lo cubre. Yo no fui a ninguna otra parte de Saludcoop. A mi me dijeron que por qué no montaba una tutela y eso hice. A mi no me dieron ningún papel que me dijera la negación del servicio, porque yo no fui a otra parte. PREGUNTADA: Por qué razón afirma usted que no tiene dinero para pagar el examen? CONTESTÓ: Porque mi esposo se gana un mínimo en Huevos Campesinos, pues es termoempacador; tengo cuatro hijos menores de edad y él es el único que lleva la obligación en la casa; yo soy ama de casa y entonces no tenemos con qué pagar el medicamento. PREGUNTADA: D. al Despacho de qué personas está compuesto su núcleo familiar? CONTESTÓ: Mi esposo de nombre J.R.L.O. y mis hijos de nombres J.A., S., S. y D.A. y yo. PREGUNTADA: D. al Despacho si usted o su esposo son declarantes ante la DIAN? CONTESTÓ: No. PREGUNTADA: D. al Despacho si usted o su núcleo familiar son socios o poseen alguna empresa comercial? CONTESTÓ: No señora. PREGUNTADA: D. al Despacho qué bienes posee? CONTESTÓ: . Mi casa y eso porque me la dio el Forec y está ubicada en el Japón en el Barrio la Ocarina en el estrato II. PREGUNTADA: D. al Despacho a cuánto ascienden sus ingresos y egresos mensuales? CONTESTÓ: El salario mínimo de mi esposo y no tenemos otro ingreso y los egresos en comida, estudio y servicios.''

10. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas, Risaralda, mediante providencia de 16 de marzo de 2007, resolvió denegar el amparo solicitado. La juez consideró que antes de interponer la acción de tutela, la accionante debe agotar el trámite administrativo ante SALUDCOOP EPS, consistente en solicitar el medicamento no incluido en el POS ante el Comité Técnico Científico, pues sólo así es posible consolidar una eventual omisión de la entidad accionada que vulneraría derechos fundamentales siempre que se deniegue el medicamento requerido.

    Actuación realizada por la Corte Constitucional

11. Con el propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la decisión correspondiente, esta Corporación ordenó, el 17 de agosto de 2007, oficiar a SALUDCOOP EPS de Dosquebradas, Risaralda, con el objeto que informara, lo siguiente:

    ''a. Si actualmente el menor S.L.L., identificado con tarjeta de identidad 94092622562 de Risaralda, se encuentra recibiendo tratamiento médico por presentar talla baja. En particular, si se le ordenó la práctica el examen de Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G., indicando el costo del mismo, así como las razones, de ser el caso, por las que se le ha negado este servicio médico.

    2. Se especifique qué exámenes de diagnóstico, tratamiento y medicamentos requiere el menor S.L.L., precisando cuales de ellos se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

    3. Durante cuánto tiempo requiere el menor S.L.L., el tratamiento y los medicamentos prescritos.

    4. El costo mensual aproximado del tratamiento, incluyendo las consultas, exámenes de diagnóstico y los medicamentos.

    5. Cuál es el ingreso base de cotización con el cual se encuentra afiliado a la EPS, el señor J.R.L.S., padre del menor S.L.L..''

    Adicionalmente, se ofició al médico tratante, doctor B.S.R., con el objeto que informara sobre los siguientes aspectos:

    ''2.1 Si existe dentro del Plan Obligatorio de Salud algún examen cuya efectividad diagnóstica sea igual a la de la RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE SILLA TURCA CON GADOLINIO, para un paciente como el menor S.L.L..

    2.2 Si el examen de TAC DE CEREBRO CONTASTADO incluido en el Plan Obligatorio de Salud puede tener el mismo nivel de efectividad para el diagnóstico que la RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE SILLA TURCA CON GADOLINIO, para una persona que padece TALLA BAJA, como su paciente el menor S.L.L..''

12. Mediante comunicación radicada en esta Corporación el 31 de agosto de 2007, el apoderado judicial de SALUDCOOP EPS presentó las respuestas a las preguntas mencionadas en los siguientes términos:

    ¿Actualmente el paciente se encuentra recibiendo tratamiento médico por presentar talla baja?:

    El paciente se encuentra recibiendo manejo especializado por Endocrinología, esto a cargo del Dr. B.S., siéndole formulado el medicamento SOMATROPINA AMPOLLA, el cual pese a no formar parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud se le viene autorizando a través de Comité Técnico Científico.

    Igualmente se le ha autorizado la realización de los exámenes de Hormona de Crecimiento, Somatomedina C, T.E., Tiroxina T4 libre.

    También se le han practicado exámenes imagenológicos y radiológicos como Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca, Simple y Contrastada, además de Carporgrama para determinar Edad Ósea.

    ¿Se le ordenó la práctica de Resonancia nuclear magnética de silla turca con gadolinio?:

    Si, en consulta con el Dr. B.S. el 13 de Febrero de 2007 al ser atendido en consulta por telemedicina, le fue ordenada la realización de Resonancia Nuclear Magnética de silla turca, la cual fue autorizada mediarte orden de servicios 8011493 el 02/13/2007 a la IPS Cedicaf S.A.

    Sin embargo, el medio de contraste G. no forma parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con las coberturas previstas en la Resolución 5261 de 1994, y por tal virtud, no puede ser cubierto por la EPS, situación que motivó la formulación de acción de tutela por parte de la accionante que fue denegada por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL, mediante fallo de fecha 16 de marzo de 2007, en la que se niega por improcedente la acción.

    ¿Cuál es el costo de lo anterior?

    G. medio de contraste: $168.000.oo

    Resonancia Nuclear Magnética de silla turca: $366.035.00

    TOTAL: $534.035.00

    Razones, de ser del caso, por las cuales se ha negado este servicio médico:

    El medicamento G. es un medio de contraste no incluido en los beneficios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud POS, según los acuerdos 228 de 2002 y 282 de 2004.

    (...)

    Especificar qué exámenes de diagnóstico, tratamiento y medicamentos requiere el menor S.L.L., precisando cuales se encuentran en el POS:

    * Somatomedina C (Hormona de Crecimiento). POS

    * T.E.. POS

    * Tiroxina T4 libre. POS

    * Carporgrama para determinar Edad Ósea. POS

    * Consulta de Medicina especializada Endocrinología. POS

    * SOMATROPINA SOL INY X 10 UI AMP X 2 ML. NO POS (Cobertura por Comité Técnico Científico)

    Durante cuanto tiempo requiere el menor el tratamiento y los medicamentos prescritos:

    El pico de crecimiento de los niños es de los 12 a los 15 años, en este tiempo se espera que el tratamiento haga su efecto.

    Indicar el costo mensual aproximado del tratamiento, incluyendo consultas, exámenes de diagnostico y los medicamentos:

    Endocrinologia Consulta : $16.700.00

    Somatomedina C (Hormona de Crecimiento) : $40.590.00 T.E. POS : $22.465.00

    Tiroxina T4 libre POS : $ 15.935.00

    Carporgrama para determinar Edad Osea POS : $ 14.730.00

    Consulta de Medica especializada Endocrinologia POS : $16.700.oo

    SOMATROPINA SOL INY X 10 UI AMP X 2 ML NO POS (Cobertura por Comité Técnico Científico) : $206.000.oo

    TOTAL TRATAMIENTO MENSUAL : 316.420.00

    ¿Cuál es el ingreso base de cotización con el cual se encuentra afiliado a la EPS, el señor J.R.L.S., padre del menor?

    El beneficiario S.L.L. y todo el grupo familiar se encuentra vigente con servicios en SALUDCOOP EPS. El ibc del cotizante, J.R.L., es de $433.700.00

    Asimismo, el representante de SALUDCOOP EPS realizó unas consideraciones sobre la demora del FOSYGA en el pago de los recobros que se ordenan a través de la acción de tutela pues, en su criterio, la dilación en el pago puede desembocar en el colapso en la prestación de los servicios de salud. En tal sentido, solicita que en el evento que se conceda algún servicio no incluido en el listado de beneficios del POS, se ordene al Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, suministren a la EPS los recursos económicos suficientes y necesarios para el cumplimiento del fallo judicial.

    Finalmente, el representante de SALUDCOOP EPS aportó copia de las autorizaciones de los servicios prestados al menor.

13. Mediante auto de 7 de septiembre de 2007, la Corte Constitucional requirió al doctor B.S.R., para que informará sobre los aspectos solicitados en el auto de 17 de agosto de 2007.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.

   Problema jurídico

2. Corresponde a esta S. determinar si la negativa SALUDCOOP EPS de practicar al menor S.L.L. la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G. ordenada por su médico tratante, vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida digna de la accionante, teniendo en cuenta los requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para el otorgamiento de servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

   Reiteración de jurisprudencia. Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos no incluidos en el POS.

3. La jurisprudencia constitucional ha señalado, en reiteradas oportunidades, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando:

   (i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;

   (ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

   (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y

   (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole el tratamiento. V. entre otras las sentencias SU-480/97, SU-819/99, T-1204/00, T-239/04, T-756/05, T-1304/05, T-1020/06 y T-202/07.

   En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos requisitos al momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido en el POS y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

4. Finalmente, la Corte Constitucional ha reconocido la facultad que le asiste a las EPS de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por el costo de los medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud En sentencia T-202 de 2007, se concluyó lo siguiente: ''Así las cosas, cuando se le impone a las EPS asumir unas responsabilidades que exceden los límites contractuales y legales, se altera necesariamente en el equilibrio financiero de estas entidades y por tanto del propio sistema. Esta razón fue la que motivó que la jurisprudencia constitucional hubiera definido como regla, que cada vez que se ordene a una EPS una prestación de un servicio médico que se encuentre excluido del POS, el juez de tutela debe garantizar el derecho a recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social''..

   Estudio del caso concreto

5. El primer requisito para conceder la entrega de un medicamento o tratamiento no incluido en el POS consiste en que por la falta del medicamento o servicio médico se amenacen los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal de la persona interesada. En este caso dicho requisito se encuentra comprobado, pues el menor S.L. fue diagnosticado con Talla Baja por lo que, de acuerdo con SALUDCOOP EPS, requiere tratamiento en los próximos tres años para favorecer su crecimiento.

   Para la Corte, lo anterior evidencia que es necesario que el menor S.L. sea sometido al examen requerido para un diagnóstico médico adecuado que le permita acceder a un tratamiento para estimular su crecimiento en los próximos años. En esa medida, la falta del examen requerido está afectando el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal del menor S.L..

6. Frente al segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento o tratamiento por otro que esté contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, es preciso resaltar que el representante de SALUDCOOP EPS alegó que el procedimiento ordenado tiene una alternativa terapéutica dentro del POS denominada TAC DE CEREBRO CONSTRASTADO.

   No obstante, el requerimiento realizado por la Corte para determinar si el examen propuesto por la EPS puede remplazar con igual efectividad diagnóstica a la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G., no fue posible obtener el concepto del médico tratante. Así las cosas, la Corte ordenará que si una vez evaluado el resultado del TAC DE CEREBRO CONSTRASTADO, el médico tratante considera que aún persiste la necesidad de practicar la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G. al menor S.L., SALUDCOOP EPS deberá prestar este servicio médico.

   Lo anterior, garantiza la adecuada prestación del servicio de salud del menor, así como la comprobación del segundo requisito frente a la existencia de un tratamiento alternativo en el Plan Obligatorio de Salud.

7. En lo relacionado con el tercer requisito, consistente en la carencia de recursos económicos del afectado para sufragar el medicamento o tratamiento prescrito, en el presente caso la accionante afirmó en declaración rendida ante el Juez Segundo Civil Municipal de Dosquebradas, Risaralda, que es ama de casa y que sus ingresos mensuales corresponden al salario mínimo devengado por su esposo, que vive en casa propia, estrato 2, otorgada por el FOREC. Además agregó que con dichos ingresos paga el estudio de sus hijos, servicios y alimentación, y que su núcleo familiar está integrado por su esposo y cuatro hijos. Al respecto, SALUDCOOP EPS precisó que el Ingreso Base de Cotización del esposo de la accionante es de $433.700.

   En cuanto al costo del examen, SALUDCOOP EPS certificó lo siguiente:

   ''G. medio de contraste: $168.000.oo

   Resonancia Nuclear Magnética de silla turca: $366.035.00

   TOTAL: $534.035.00''

   Al respecto, encuentra la Corte que el costo del examen afectaría en forma desproporcionada la capacidad económica de la familia de la señora L.A.L.H. pues ella no percibe ingresos y el salario de su esposo se destina a los gastos propios de un hogar(estudio, alimentación, servicios). Por consiguiente, es preciso concluir que la accionante no cuenta con los recursos para acceder al examen médico que requiere su menor hijo sin que se afecte su derecho al mínimo vital.

8. Finalmente, frente al último requisito sobre la vinculación del médico tratante a la entidad promotora de salud, se acreditó que el doctor B.S., quien ordenó la práctica de la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G., cumple con la condición de estar adscrito a SALUDCOOP EPS.

9. En este orden de ideas, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos contemplados por la regla jurisprudencial para el suministro de medicamentos o servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte ordenará a SALUDCOOP EPS, que autorice la Resonancia Nuclear Magnética de Silla Turca con G. a S.L.L., en el evento de que el médico tratante considere que una vez evaluado el resultado del TAC CEREBRAL CONSTRASTADO, persiste la necesidad de practicar la resonancia mencionada. Adicionalmente, la Corte ordenará a SALUDCOOP EPS que autorice todos aquellos tratamientos, servicios médicos y medicamentos que el menor llegare a necesitar como consecuencia de la talla baja que padece y que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,