Sentencia de Tutela nº 020/01 de Corte Constitucional, 18 de Enero de 2001

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S. Número Nueve de Selección la Corte Constitucional, mediante Auto del 27 de septiembre de 2000, decidió escoger para revisión el expediente T-367.542. Por reparto, correspondió revisar la acción de tutela enunciada a la S. Octava de Revisión, presidida por la suscrita magistrada.

1. Solicitud y hechos

   La peticionaria, actuando a través de apoderado judicial dada su condición de menor de edad, interpuso la acción de la referencia como mecanismo transitorio para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y de petición, teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, de acuerdo al artículo 44 de la Constitución.

   Manifiesta la actora que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. por intermedio del Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, mediante resolución 856 de 1996, reconoció y sustituyó una pensión post mortem por los 18 años de servicio de la docente causante C.R. de D., a su esposo M.D.G. y sus hijos menores M.C., M.M. y N.P.D.R., en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, que establece que "En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años".

   De esta forma, afirma la actora, al cumplir la mayoría de edad sus dos hermanas el total de la pensión se distribuyó por parte iguales entre ella y su padre. Esta situación se dio hasta que se cumplieron los 5 años -en mayo de 2000- dispuestos en la norma anteriormente citada, momento en el cual el cónyuge de la causante y la petente dejaron de percibir la pensión.

   Aduce la accionante que ella tiene 16 años y, por lo tanto, tiene derecho a ser beneficiara de la pensión en un 100% hasta llegar a la mayoría de edad, a pesar de que se hayan cumplido los 5 años, por lo cual, por intermedio de abogado, presentó un derecho de petición ante el Fondo Regional de Cundinamarca, el cual hasta la fecha de la presentación de la demanda no había sido contestado. También, afirma, se le informó en el Banco Ganadero -entidad donde se cobraba la mesada pensional- que no se encontraba en el listado de pensiones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M..

   Manifiesta la accionante que con el no pago de la mesada pensional se le genera un perjuicio irremediable, en la medida en que se encuentra estudiando bachillerato y su padre no tiene los recursos suficientes para sufragar los gastos provenientes de la pensión escolar, los servicios de salud y su sostenimiento en general. Además estima que se vulneró su derecho de petición ya que las entidades demandadas no han dado respuesta a su solicitud presentada el 10 de abril de 2000.

2. Actuaciones Judiciales

   Iniciado el trámite en primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., por intermedio del Fondo Educativo Regional de Cundinarmarca, expidió la resolución 1254 de 2000 resolviendo la petición del 10 de abril de 2000. En dicha resolución se confirma lo establecido en la resolución 856 de 1996, fundamentándose en que "la pensión post mortem 18 años de conformidad con el artículo 7° del Decreto 224/72, se reconoce por un término de cinco (5) años y los beneficiarios de esta pensión son el cónyuge y las hijas menores".

   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, abocó el conocimiento de la acción en primera instancia y, mediante fallo del 9 de junio de 2000 resolvió declararla improcedente considerando que estaba dirigida a cuestionar las resoluciones 856 de 1996 y 1254 de 2000 y, por lo tanto, el medio de defensa judicial adecuado era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A su juicio, tampoco procedía la tutela como mecanismo transitorio porque la accionante no había probado la existencia actual de un perjuicio irremediable.

   En segunda instancia conoció la Sección Segunda, Subsección A, de la S. Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la cual, en providencia del 13 de julio de 2000 confirmó el fallo de primera instancia al considerar igualmente que no había comprobado que se estuviera en presencia de un perjuicio irremediable y que al existir otro medio de defensa judicial -la acción de nulidad y restablecimiento del derecho- debía ser el juez administrativo y no el juez constitucional el que conociera del conflicto en cuestión.

1. Competencia

Esta S. de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la S. correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2.1. Vigencia del artículo 7° del Decreto 224 de 1972

Inicia esta S. el estudio de la vigencia del artículo 7° del Decreto 224 de 1972, en la medida que es esta norma es el fundamento legal de la resoluciones expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., que a juicio de la actora, vulneran los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela de la referencia.

Sobre esta norma particular -artículo 7° del Decreto 224 de 1972- la Corte Constitucional ya se manifestó en sede de constitucionalidad. En aquella ocasión la Corte se pronunció mediante fallo inhibitorio, considerando que dicho precepto legal se encontraba derogado tácitamente por los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1973 que a su vez fueron modificados por los artículos 46, 47, 48 y 289 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en Sentencia C-480 de 1998 (M.P.: F.M.D., la Corte dijo al respecto:

"(...) A juicio de la Corporación, la disposición acusada forma parte del decreto ley 224 de 1972, expedido en virtud de las facultades extraordinarios otorgadas por el Congreso de la República, mediante la ley 14 de 1971 artículo 2, al amparo de la Constitución Política de 1886. El referido decreto: "por el cual se señalan las asignaciones a los rectores o directores, prefectos y profesores de enseñanza primaria, secundaria o profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios" en su artículo 7, consagró dos hipótesis jurídicas para el disfrute de la sustitución pensional del cónyuge supérstite y de los hijos menores de los docentes; por lo tanto, según la disposición atacada, para su goce el cónyuge no debe contraer nuevas nupcias y en cuanto al hijo menor éste tendrá derecho a recibir una mesada pensional hasta por un período de cinco (5) años o cuando llegue a la mayoría de edad.

"Para la Corporación es ilustrativo observar cómo en relación con el límite temporal del derecho para ser titular de la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1973, derogó tal limitación, al disponer que:

"Artículo 1. fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia".

".....

Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley."

"Entonces, para la S. se puede colegir que, por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

"De otra parte, en relación con el derecho de los hijos menores al disfrute de la pensión, el artículo 1 de la ley 33 de 1973, en su parágrafo 1, dispuso: "Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon", por lo tanto, en opinión de la Corte, tal norma amplió los términos para disfrutar el derecho a la sustitución pensional, incluyendo, naturalmente a los incapacitados, o por razón de sus estudios o por invalidez, en este último evento, deben aplicarse las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y las disposiciones que lo modificaron y aclararon, por lo que se colige que la norma acusada quedó derogada tácitamente por la nueva ley.

"Ahora bien, con la restricción del derecho a la sustitución pensional del cónyuge supérstite por contraer nuevas nupcias, la Corporación reiterará lo expresado en las sentencias C-309 de 1996, (M.P.D.E.C.M., en la cual se declararon inexequibles las expresiones: "o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, contenidas en el artículo 2 de la ley 33 de 1973, que a su vez derogó el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972 como quiera que, el artículo 4 de la referida ley dispuso que: "Esta ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". (Subraya el Despacho).

En conclusión, la Corte considera que el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972, no está produciendo efectos jurídicos en virtud de la derogatoria tácita dispuesta en los artículos 1, 2 y 4 de la ley 33 de 1973.

Así las cosas, esta S. observa que dada la derogatoria del artículo 7° del Decreto 224 de 1972, la norma vigente y en consecuencia aplicable a las situaciones de hecho en las cuales se va establecer una pensión en caso de muerte de un trabajador o empleado de sector público, es la Ley 33 de 1973, en concordancia con las disposiciones de los artículo 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. De esta forma, al fallecer el trabajador, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en el caso concreto, son: a) el cónyuge supérstite de forma vitalicia; b) los hijos menores y los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, en concurrencia con el cónyuge (Ley 33 de 1973 artículo 1° y Ley 100 de 1993 artículo 47).

2.2. Naturaleza Jurídica de la Sustitución Pensional

Esta Corporación se ha ocupado en numerosas ocasiones de la figura de la sustitución pensional. En ellas ha manifestado que su fin es el de garantizarle a la familia del pensionado fallecido los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que llevaba cuando éste aún vivía. En la sentencia T-190 de 1993 (M.P.: E.C.M.) se presentó la siguiente definición:

"La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (Ley 12 de 1975, art. 1º y Ley 113 de 1985, art. 1º, parágrafo 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.(subraya fuera del texto)

"Los conflictos jurídicos surgidos con ocasión del reconocimiento del derecho a la sustitución pensional tienen relevancia constitucional en la medida que su resolución puede afectar derechos constitucionales diversos, entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños. En particular, el bienestar y la estabilidad de la familia, núcleo esencial de la sociedad, se verían lesionados por un acto discriminatorio que denegara el derecho a la sustitución pensional con fundamento en la inexistencia de un vínculo matrimonial específico".

Desde esta perspectiva se puede advertir que el objetivo esencial de la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y de nivel económico con que contaba en vida del pensionado fallecido.

2.3 . Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio

La Corte Constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, ha sostenido que si el accionante tiene a su alcance otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, a menos que se encuentre ante la inminente presencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que debe ser completa y debidamente probada por el accionante Cfr. Sentencia T-01 de 1992 y Sentencia C-543 de 1992..

Pero también ha sido clara esta Corporación al señalar, fundada en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de tutela debe evaluar la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza Cfr. Sentencia SU-086 de 1999 M.P.: Dr. J.G.H.G..

En otros términos, el medio alternativo de defensa judicial debe ser evaluado y calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta que se pone en su conocimiento.

De allí que disponga el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que "la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante".

A ese respecto, en sentencia T-03 de 1992, la Corte manifestó lo siguiente:

"Considera esta Corporación que, cuando el inciso 3o. del artículo 86 de la Carta Política se refiere a que "el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ..." como presupuesto indispensable para entablar la acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una utopía".

En suma, y de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, procede exclusivamente cuando se busca evitar un perjuicio irremediable o, cuando existiendo un medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales vulnerados, éste no es eficaz y no hace concreta la protección de los derechos constitucionales afectados.

Sólo en estos dos supuestos es procedente el medio alternativo del amparo por vía de tutela sin que se llegue a alterar la organización de la función jurisdiccional constitucionalmente establecida y sin derogar los procedimientos ordinarios dispuestos por la ley para ejercer normalmente dicha protección. Por eso, ha dicho con acierto esta Corporación, que la tutela "no es solamente un mecanismo subsidiario, sino también excepcional, en consideración a que los medios de defensa ordinarios siguen operando a pesar de su existencia" Sentencia T-158 de 1999 M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa

Análisis del caso objeto de revisión

Una vez hechas las consideraciones anteriores y analizados los fundamentos jurídicos y fácticos, esta S. procederá a estudiar el caso sub-judice, determinando si la acción de tutela es el medio idóneo para proteger los derechos fundamentales alegados por la actora en la demanda.

Al mirar los hechos, esta S. encuentra que al fallecer C.R. de D., quien había trabajado como docente durante más de 19 años en un colegio oficial, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. reconoció y sustituyó una pensión post mortem 18 años, mediante resolución 856 de 1996, a su esposo M.D.G. y sus hijos menores M.C., M.M. y N.P.D.R., en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 anteriormente citado. Dicho precepto establecía dos supuestos bajo los cuales se determinaban los beneficiarios de la pensión post-mortem 18 años: i) el cónyuge si no contrae nuevas nupcias y hasta por 5 años; y ii) los hijos menores hasta que cumplan la mayoría de edad y por un tiempo máximo de 5 años. Las dos primeras hijas alcanzaron la mayoría de edad, razón por la cual la pensión se repartió entre el cónyuge y la accionante. Esta situación se dio hasta que se cumplió el plazo de los 5 años, momento en el cual la entidad demandada dejo de pagar las mesadas pensionales, a pesar que la peticionaria era menor de edad y se encontraba estudiando.

Ante esta situación, el padre de la menor, en ejercicio del derecho de petición solicitó ante la demandada que se le reconociera a su hija el 100% de la pensión hasta que cumpliera la mayoría de edad. Esta petición fue resuelta mediante la Resolución 1254 de 2000, la cual confirmó lo establecido en la Resolución 856 de 1996, basándose en el artículo 7° del Decreto 224/72. Es decir, para la entidad, la pensión post-mortem solamente se podía reconocer por 5 años, plazo que se había cumplido en mayo de 2000. Vale la pena aclarar que en el artículo 3° de la resolución 1254 de 31 de mayo de 2000, se estipuló que contra dicha resolución no procedía ningún recurso.

Para esta S. es claro que el conflicto suscitado se genera alrededor de los derechos reconocidos y los plazos estipulados en las resoluciones 856 de 1996 y 1254 de 2000, las cuales tienen su fundamento jurídico en el Decreto 224 de 1972. De esta manera, se podría afirmar, en primer término, que la jurisdicción competente para conocer de estos conflictos es la contencioso administrativa, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor literal es el siguiente: "Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho (...)".

El problema que debe resolver la S. en el presente caso es si la acción de tutela, en la medida en que existe el medio de defensa judicial referido, procede como mecanismo de defensa, en los términos del artículo 86 constitucional.

Como se dijo anteriormente, la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, procede exclusivamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, siempre y cuando este medio sea eficaz, situación que debe ser verificada por el juez en cada caso concreto (artículo 6° Decreto 2591 de 1991). También dicha disposición constitucional prevé que la tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso concreto se ha verificado la existencia de otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. No obstante, esta S. encuentra que a pesar de que la menor esté matriculada y cursando once grado en el Colegio Departamental Nacionalizado "F.L. y B.R." de Une Cundinamarca (folio 15), el hecho de dejar de recibir de un día para otro la mesada pensional constituye un perjuicio que debe ser evitado por medio de la acción de tutela, toda vez que genera no sólo la vulneración efectiva del derecho a recibir oportunamente el pago de las mesadas pensionales, sino que conlleva la violación de otros derechos como la salud, la educación, la igualdad y la vida digna, entre otros. Ha dicho reiteradamente esta Corporación que la demora de la Administración en el cumplimiento de sus compromisos legales y constitucionales para con los pensionados, afecta su mínimo vital, su vida, su dignidad humana y también los derechos fundamentales de sus familias Sentencia T-525 de 1999 M.P.: C.G.D., en mayor medida cuando este se debe a la aplicación equivocada del ordenamiento jurídico, como en el caso concreto "No es excusable para la administración el desconocimiento del ordenamiento legal al que debe someter sus decisiones; por su propia naturaleza normativa, la administración pública debe conocer y manejar correctamente el ordenamiento positivo". J.O.S.. Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, 1998, T.I., p. 369. La Corte reitera una vez más su convicción de que el cese prologando e indefinido de las pensiones legalmente debidas, hace presumir la vulneración de las condiciones mínimas de existencia del pensionado y hacen procedente la acción de tutela Cfr. Sentencias T-259 y 308 de 1999..

En conclusión, por las razones expuestas anteriormente y teniendo en cuenta que la suspensión de la mesada pensional se fundamentó en una norma derogada, esta S. procederá a revocar los fallos revisados, y en su defecto concederá la tutela como mecanismo transitorio, para evitar la consumación de un perjuicio. Por esta razón, se ordenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca aplicar las normas contenidas en los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1973 y en los artículos 46, 47, 48 y concordantes de la Ley 100 de 1993, pagando las mesadas pensionales a las que tiene derecho la actora.

Se advierte que la presente acción se concederá transitoriamente, por un término de 4 meses, a partir de la notificación del presente fallo, en los cuales la peticionaria deberá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para que se inicie el trámite correspondiente tendiente a definir la legalidad de las Resoluciones 856 de 1996 y 1254 de 2000 y la existencia de su derecho de continuar recibiendo la pensión que reclama.

Por lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,