Sentencia de Tutela nº 1049/02 de Corte Constitucional, 28 de Noviembre de 2002

R.D.G.A., interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, en razón de que la entidad demandada no ha emitido la Resolución que reconozca una pensión de vejez a su favor.

Los hechos de la demanda dicen así:

- Mediante petición de abril de 1998, solicitó a la oficina de atención al pensionado del I.S.S. el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues a su juicio ya cumplía con todos los requisitos para ello. Afirma que optó por la vía de tutela. El Seguro Social profirió la Resolución No. 6059 de 1999, mediante la cual le fue negada la pensión de jubilación, con el argumento de que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda no había dado respuesta al oficio del I.S.S. de 20 de diciembre de 1999, para lo cual contaba con 30 días a partir del recibo de la solicitud.

- Posteriormente la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, mediante Resolución No. 0422 de marzo de 2000 respondió el requerimiento del I.S.S., esto es, expidió el bono pensional en su totalidad, pagó lo correspondiente a la Nación y asignó las cuotas partes a la otra entidad territorial, que era el Departamento del Chocó.

- Seguidamente, el Departamento del Chocó aceptó y confirmó su cuota parte como lo ordena la Ley e informó de esto al Ministerio de Hacienda y al Seguro Social.

Con posterioridad el I.S.S., en comunicación de noviembre 3 de 2002 le informó al Fondo de Pensiones que no era suficiente con aceptar la cuota parte, sino que debía pagarla efectivamente. Subsiguientemente, el I.S.S. negó nuevamente la pensión del señor G.A., no obstante haber indicado en la Resolución No. 6059 de 1999 que la pensión sería reconocida una vez se obtuviera respuesta del Ministerio de Hacienda.

- Agregó el demandante que en fallo del 24 de agosto de 2001 el Juzgado Único Civil del Circuito de Quibdó le ordenó al Departamento del Chocó la expedición del bono pensional y su envío al I.S.S de la ciudad de Bogotá, para así proteger los derechos fundamentales vulnerados por casi cuatro años; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la acción de tutela (mayo 14 de 2002), no había sido resuelta su situación. Solicita en consecuencia se ordene al Instituto de Seguros Sociales que expida el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación y ordene su inclusión en la nómina de pensionados.

INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO.

La Representante Legal del I.S.S. Seccional Chocó informó que: "El Seguro Social no puede reconocerle la pensión de vejez al señor R.D.G. porque aunque actualmente la gobernación del departamento del chocó aceptó y confirmó su cuota esto no es suficiente para reconocerle la pensión; lo que tiene que hacer la entidad es hacerle efectiva la cuota es decir, haciendo la transferencia de los valores que le corresponde por lo años de servicios que él laboró en ese ente territorial y que fueron transcritos en el oficio de diciembre 22 de 2000.

"Mediante Resolución No. 00653 del 29 de marzo de 2001, por la cual se resolvió un recurso de apelación referente a la pensión del tutelante, la coordinadora del tema de bonos pensionales informó que figura la emisión del bono por parte del Ministerio de hacienda y Crédito Público quedando pendiente la emisión o pago por parte de la Gobernación del Chocó.

"...

"El accionante (sic) interpuso acción de tutela contra la Gobernación del departamento del chocó a efecto de obtener la remisión del bono pensional y mediante sentencia No 0076 emanada del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó se le dio 15 días al departamento para que remitiera lo correspondiente al bono pensional y lo que hizo el ente fue aceptar y confirmar su cuota, lo cual da a entender que dicho fallo de tutela no se ha cumplido, por lo que el accionante (sic) cuenta con un mecanismo de defensa judicial como es la de interponer incidente de desacato contra la gobernación para efecto de que se cumpla la sentencia referenciada y así poder el seguro social reconocerle y pagarle al señor R. su pensión de vejez."

DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, en providencia de junio 11 de 2002 negó el amparo solicitado, fundándose en que: "(...) mientras persista la actitud del Departamento del Chocó, en el sentido de no emitir el bono pensional que le corresponde, aunque no realice el pago respectivo, el ISS no está obligado a reconocerle al doctor G.A., la pensión que él solicita; pues si bien es cierto, que a la luz de la normatividad vigente sobre la materia, el pago del bono pensional al no es una condición para proceder en dicho sentido, sí lo es la circunstancia fáctica de su expedición, por ser éste un requisito previo a tal decisión; de allí que la mora en la emisión del mentado bono, en la medida que impide el acceso a una pensión a la cual tiene derecho quien adquirió la condición de jubilado, vulnera derechos fundamentales, especialmente el de la dignidad, el mínimo vital, la seguridad social y los derechos adquiridos (...)

"De lo esbozado se colige en sana lógica jurídica, que en principio, es el Departamento del Chocó, quien está haciendo nugatorio el derecho que tiene el doctor CARCÉS ABADÍA, a que se le reconozca la multicitada pensión; y en consecuencia, es contra ese ente, que él debe dirigir las acciones legales que considere pertinentes(...)"

Impugnada la anterior decisión la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Quibdó confirmó la sentencia recurrida, estimando que si bien es cierto, el trámite del bono no puede demorar la pensión de vejez, también lo es que su reconocimiento está condicionado al mismo, como bien lo consideró el juez de primera instancia. Por lo tanto, el ISS no está obligado a reconocer la pensión solicitada por el demandante mientras persista la actitud del Departamento del Chocó.

PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.

A folios 7 al 13, sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, de agosto 24 de 2001, que ordenó al Departamento del Chocó remitir lo correspondiente a los bonos pensionales al ISS del señor G.A..

A folios 14 al 18, Resolución No. 6059 del ISS, que negó el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del demandante.

A folio 19, solicitud de reconocimiento de cuota parte remitida por el Ministerio de Hacienda al departamento del Chocó con respecto a la solicitud de pensión del demandante.

A folios 20 y 21, oficio del Fondo Territorial de Pensiones del Chocó, dirigido al Ministerio de Hacienda Oficina de Bonos Pensionales, en el que certifica la información y acepta la cuota parte a cargo de ese fondo de pensiones en el trámite de la pensión del señor G.A..

A folios 22 y 23, petición elevada por el demandante ante la Coordinadora de Atención al Pensionado del ISS, solicitando el reconocimiento y pago de su pensión.

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso en la Sala de Selección No. 9 del 11 de septiembre de 2002.

2. El trámite del bono pensional no constituye dispensa para demorar, mas allá de los términos de ley, el reconocimiento de una pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

Por haber adquirido el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, el demandante solicitó del Instituto de los Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión.

- La entidad demandada, mediante la Resolución No. 6059 de 1999 negó al peticionario la prestación referida, argumentando "que el Seguro Social solamente reconocerá esta prestación hasta tanto se cancele el bono pensional como lo consagra el artículo 18 del Decreto 1513 de 1998, reglamentario del Decreto 1478 de 1995".

Sobre esta particular situación, es decir, cuando el I.S.S. condiciona la pensión a la transferencia del bono pensional, la Corporación en innumerables sentencias (de las cuales en esta ocasión se citan las T-671 de 2000 y T-1154 de 2000) resolvió casos similares diciendo:

" 10. Qué puede hacer la Entidad Administradora si no le llega el bono?

"Los bonos en sí mismos no son inconstitucionales (C-177/98), pero la utilización de algo que no va contra la Constitución no puede convertirse en un elemento que vulnere el derecho a una pensión. La caótica legislación sobre bonos pensionales no puede afectar injustamente a muchas personas que teniendo derecho a su pensión no acceden a ella.

"Se incurre en una vía de hecho si a sabiendas de que una persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de Resolución se le niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado la plata del bono. Esto ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen por esta razón. Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se solicite el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el dinero. Lo más inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el Seguro Social profiera Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino argumento de que la ley prohíbe reconocer pensiones a quien no esté amparado por la expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad administradora de pensiones.

"En primer lugar, sería absurdo que una norma prohibiera decretarle pensión a quien sí tiene derecho a ella. Esa norma no existe. Lo que las normas han establecido es lo siguiente:

"El decreto reglamentario 1748/95, artículo 44, había establecido que "En ningún caso el trámite y concesión de la prestación (pensión o indemnización sustitutiva de bonos tipo B) estará condicionada a la expedición del bono", posición que indudablemente era la justa.

"Sin embargo, un decreto reglamentario (1474/97) de otro decreto reglamentario (1748/95), artículo 13 dijo: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1296 de 1994, el ISS reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o exservidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS a partir del 1° de abril de 1994, una vez sea remitido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la Caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial". Tal decreto se refiere a los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas. Nótese que el decreto 1474/97 no establecía prohibición, sino que fijaba una condición.

"b) Posteriormente el artículo 18 del decreto 1513 de 1998 supeditó el reconocimiento a la expedición del bono, pero tan no estableció la prohibición que permitió pagar la pensión tomando en cuenta las cotizaciones al ISS y luego reliquidándose cuando se expida el bono, no cuando se pague, emisión que debe hacerse "dentro de los plazos". Se aprecia que la norma en ningún instante prohibe el reconocimiento de la pensión. Y es perentoria en que la emisión debe ser oportuna. El texto normativo, en lo pertinente, dice:

"Artículo 18. El artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997, quedará así:

"Artículo 44. Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y exservidores públicos con derecho a bono tipo B.

"De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1296 de 1994, el ISS reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o exservidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS a partir del 1º de abril de 1994, una vez sea expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial.

"Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, el ISS podrá exigir a la entidad pública del nivel territorial una certificación, emitida por la entidad financiera administradora del patrimonio autónomo constituido por la entidad pública de conformidad con los Decretos 1314 de 1994, 810 y de 1998 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, sobre la existencia de recursos suficientes para el pago del bono. No obstante, si se trata de bonos cuya redención deba ocurrir en una vigencia fiscal posterior a la de su expedición, la entidad financiera certificará sobre la existencia del patrimonio autónomo y el cumplimiento del programa de amortización.

"Si la entidad territorial no hubiese constituido el patrimonio autónomo, la expedición del bono deberá estar precedida de un certificado de disponibilidad presupuestal para su pago.

"(...)

De este decreto modificatorio de los anteriores (1513/98) se trató de colegir equivocadamente que si no llegaba el bono no se decretaba la pensión. Cuestión que vino a ser tratada últimamente por el decreto extraordinario 266/2000 (de mayor entidad que los anteriores) al indicar en su artículo 101: "Para el reconocimiento de pensiones no será necesario el pago del bono pensional. En todo caso será necesario que el bono haya sido expedido...". Frase esta última que debe ser interpretada dentro de los criterios de favorabilidad.

En conclusión, se afectan derechos fundamentales (especialmente el de dignidad, mínimo vital, seguridad social, derechos adquiridos) cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una pensión de jubilación a la cual tiene derecho quien haya adquirido el status de jubilado. Y se incurre en vía de hecho si estando probado que una persona tiene derecho a la pensión se le niega ésta por lo de los bonos, máxime cuando hoy la misma normatividad ha adoptado una posición ecléctica: reconocimiento con la expedición, sin necesidad del pago".

En igual sentido, la jurisprudencia ha establecido que:

"Así las cosas, la acción de tutela, si bien en principio no está prevista para dirimir disputas ni para tramitar reclamos en torno a la aplicación de la ley, pero sí lo está para establecer si frente a la Constitución, una determinada conducta es lesiva de los derechos fundamentales. Por lo tanto, en el presente caso, resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su pensión como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad, conforme con el articulo 209 superior y la ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 1513 de 1997 y en el decreto 266 del 2000." Sentencia T-1294 del 2000, M.P.F.M.D..

Decisiones más recientes T-429 de 02 , M.P.D.. Clara I.V. han mantenido la anterior jurisprudencia, señalando además que el aspirante a pensionado tiene derecho a las consecuentes acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni del "desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición y de seguridad social (T-796 de 2001). Sabido es que la seguridad social en pensiones se ha consolidado como un verdadero derecho adquirido por quienes cumplen los requisitos señalados en la ley y la jurisprudencia constitucional, y por ello, de manera firme y reiterada la Corte se ha inclinado por brindarle protección cuando quiera que se encuentre amenazado o vulnerado". T-534 de 2001

No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión, ha dicho la jurisprudencia. Razón por la cual las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos ni en la falta de presupuesto, para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales (T-887 de 2001) Citada en la sentencia T-235 de 2002..

Se incurre en una vía de hecho, como lo expuso la jurisprudencia mencionada, si una entidad sabe que una persona tiene derecho a la pensión, pero la niega con el argumento de que no se ha transferido el monto del bono, como quiera que "sería absurdo que una norma prohibiera decretarle la pensión a quien sí tiene derecho" (-T671 de 2000). Igualmente señaló la jurisprudencia que si el bono fue emitido y expedido, no es necesario el pago para el reconocimiento pleno de la pensión.

Esto es importante, por cuanto la razón que da el Seguro para persistir en la negativa del reconocimiento de la prestación solicitada es precisamente que el Departamento del Chocó no ha pagado el respectivo bono, ignorando los datos de la jurisprudencia que ha adoptado una solución ecléctica: reconocimiento de la pensión, sin necesidad de pago, solo con la expedición del bono.

Por su parte, el Departamento del Chocó contra quien el señor R.D.G. ya había demandado en tutela anterior, continúa conculcando los derechos fundamentales del actor, en tanto que como lo viene sosteniendo esta Corporación, la entidad que debe expedir y remitir al Seguro Social el bono pensional no puede negar o retardar este documento, excusándose en las responsabilidades que obran en cabeza del Seguro Social, sin dejar de ser copartícipe de la omisión infractora de los derechos fundamentales de las personas que han cumplido los requisitos para obtener al reconocimiento y pago de la pensión. T-1154 de 2001.

Así pues, resulta procedente en el presente caso acceder a la tutela de los derechos fundamentales de vida digna, mínimo vital, seguridad social y petición, toda vez que, según lo ha sostenido esta Corporación en recientes sentencias, corresponde a la entidad administradora (I.S.S.) adelantar en forma gratuita, por cuenta del aspirante a pensionado (afiliado, porque se trata de bono tipo B) las acciones y procesos de solicitud de bonos. Donde, la sumatoria de todos los trámites, desde la solicitud de pensión hasta la resolución de otorgamiento, no puede sobrepasar los seis meses. Tal como lo ordena el artículo 4 de la Ley 700 de 2001, y lo reivindica la Corte en sentencia T-235 de 2002, M.P.M.G.M.C.. En relación con lo cual dispone la ley 700:

"A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.

"P.. El funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales será a cargo del funcionario responsable de la irregularidad".

Como consecuencia de lo anterior se ordenará (como se hizo en ocasiones pasadas) Cfr. sentencias T-887 de 2001, T-684 de 2001 y T-1187 de 2001. al Seguro Social que cumpla con los trámites necesarios para poder resolver de fondo y en forma definitiva sobre la solicitud de pensión reclamada por el demandante, y para ello deberá, si no lo ha hecho aún, solicitar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo la expedición del bono al Departamento del Chocó.

El Departamento del Chocó, que conoce bien la situación del solicitante, pues fue objeto de una tutela anterior, deberá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la solicitud proveniente del Seguro Social, resolver definitivamente sobre la expedición del bono pensional del señor R.D.G.A..

Recibida la respuesta del Departamento del Chocó, deberá el I.S.S. proceder en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre el reconocimiento de la pensión, sin que le sea dable continuar aduciendo el no pago efectivo del bono.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,