Sentencia de Tutela nº 044/05 de Corte Constitucional, 27 de Enero de 2005

D.L.H.B., actuado en nombre propio y en representación de su menor hija K.Y.S.H., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de Instituto de Seguros Sociales E.P.S., Sección Subsidios, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la familia, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los derechos fundamentales de su menor hija, por cuanto la entidad demandada le negó el pago de la licencia de maternidad a la que afirma tener derecho.

1. Hechos

   La accionante se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. desde el mes de noviembre de 2001, en calidad de cotizante del régimen contributivo como trabajadora independiente.

   En cursos de sus cotizaciones, quedó en estado de embarazo.

   Indica que a pesar de su estado, siguió cancelando oportunamente sus aportes.

   El 25 de enero de 2004, dio a luz a la menor K.Y.S.H.. En consecuencia, el 26 de enero del mismo año, el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. expidió el respectivo "certificado de incapacidad o licencia de maternidad" y le concedió una incapacidad de 84 días a partir del 24 de enero de 2004.

   La accionante expresa que la demandada se niega a pagarle los derechos pecuniarios que corresponden a la licencia de maternidad que le fue otorgada, por afirmar que realizó el pago de sus aportes de manera extemporánea.

   Afirma que para la fecha del parto, ya había cancelado el aporte correspondiente al mes de enero de 2004 y que durante los seis meses anteriores al nacimiento de su menor hija, canceló oportunamente todas sus cotizaciones sin exceder los primeros diez días de cada mes.

   Aduce ser madre cabeza de familia y requerir con urgencia el pago de la licencia de maternidad a la que tiene derecho, para atender los gastos de su familia.

2. Pretensiones de la accionante

   Con fundamento en los anteriores hechos, la demandante solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que dentro del término perentorio de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, proceda al reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada.

3. Contestación de la demanda

   El Instituto de Seguros Sociales E.P.S., mediante escrito de fecha 8 de junio de 2004, afirmó que no había lugar al reconocimiento de la prestación por licencia de maternidad reclamada por la demandante, toda vez que ésta realizó el pago de varios de los aportes correspondientes a los seis meses anteriores al parto, de manera extemporánea. Indicó, además, que de ser cierto que la tutelante tienen derecho a la prestación solicitada, ésta cuenta con otros mecanismos de defensa judicial distintos a la acción de tutela, razón por la cual solicita que se declare improcedente.

4. Decisiones de instancia

   4.1 Primera instancia

   El Juez Séptimo Penal del Circuito de Cali, en Sentencia del 15 de junio de 2004, negó el amparo solicitado por estimar que no existía vulneración o amenaza alguna sobre los derechos fundamentales de la accionante o de su menor hija, ya que para el momento de presentación de la demanda, la incapacidad de la tutelante ya había terminado, de modo que el pago de la licencia de maternidad ya no iba a cumplir su finalidad. Señaló, entonces, que la demandante debía acudir al proceso ejecutivo laboral para reclamar su pago por tratarse simplemente de un derecho de carácter económico.

   4.2 Impugnación

   El apoderado de la tutelante impugnó el fallo de primera instancia argumentando que, como ha venido manifestando la Corte Constitucional - cita las sentencias T-459/99, T-365/99, T-765/2000, entre otras -, a pesar de la existencia del proceso ejecutivo laboral, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la reclamación de algunas prestaciones de origen laboral como la licencia de maternidad, toda vez que su no pago puede generar grandes daños a los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido.

   Agregó que su representada, tal como lo exige la ley, cotizó ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación, y que si ésta realizó el pago de alguno de sus aportes de manera extemporánea, el demandado nunca se negó a recibirlo, de manera que se configuró el fenómeno de allanamiento a la mora.

   Solicitó entonces que se diera aplicación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se accediera a las pretensiones de su representada.

   4.3 Fallo de segunda instancia

   El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en Sentencia del 6 de agosto de 2004, confirmó la decisión del a quo argumentado falta de inmediatez entre la presentación de la demanda y la vulneración del derecho fundamental involucrado, ya que, en el caso concreto, la licencia de maternidad de la tutelante ya había vencido para cuando ésta presentó la solicitud de amparo.

   Por otro lado, indicó que la tutelante no demostró la afectación de su derecho al mínimo vital y por el contrario, afirmó contar con otras fuentes de ingresos para suplir sus necesidades básicas y las de su hija, hecho que estimó se corroboró al dejar ésta transcurrir el periodo de licencia sin acudir a la acción de tutela.

   Concluyó entonces que el caso concreto planteaba una controversia de tipo laboral que corresponde dirimir al juez ordinario y no al de tutela, máxime cuando no se acredito la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Pruebas

   Copia del registro civil de nacimiento de la menor K.Y.S.H..

   Copia del documento mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. informó a la peticionaria que no le sería reconocida la licencia de maternidad reclamada por pago extemporáneo de algunos aportes.

   Copia del "certificado de incapacidad o licencia de maternidad" expedido por el Instituto de Seguros Sociales E.P.S., el 26 de enero de 2004, a nombre de D.H..

   Copia de la solicitud de reconocimiento de licencia de maternidad presentada por D.L.H.B., ante el Instituto Seguro Social E.P.S.

   Copia de la relación de novedades de D.L.H.B., expedida por el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. el 12 de marzo de 2004. En el documento consta que la tutelante canceló todos sus aportes desde el mes de noviembre de 2001 hasta el mes de enero de 2004.

1. Competencia.

   Esta Sala de Revisión es competente para revisar las sentencias proferidas el 15 de junio de 2004, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, y el 6 de agosto del mismo año, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la Sala determinar si el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la familia, al mínimo vital y a la seguridad social de D.L.H.B. y de su menor hija K.Y.S.H., al negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que la primera afirma tener derecho.

   Para resolver esta cuestión, la Sala abordará los siguientes asuntos: En primer lugar, examinará la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, así como la oportunidad para su reclamación por esta vía, y, en segundo lugar, la aceptación de pagos extemporáneos de cotizaciones de salud por parte de las E.P.S. y el fenómeno del allanamiento a la mora.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad - oportunidad para la presentación de la demanda

   De acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia remunerada de doce (12) semanas durante la época de parto. Dicha prestación se calcula con base en el salario que ésta devengue al entrar a disfrutar del descanso, o en el promedio de lo que haya percibido durante el último año de servicio, si se trata de un salario variable. En este sentido, la prestación derivada de la licencia de maternidad equivale al salario que la mujer percibiría en caso de no haber tenido que interrumpir su actividad laboral por el embarazo y el parto Ver las sentencias T-270 de 1997, M.P.A.M.; T-765 de 2000, M.P.A.M.C.; T-473 de 2001, M.P.E.M.L.; T-664 de 2002, M.P.M.G.M.C.; T-880 de 2002, M.P.A.B.S.; T-271 de 2004, M.P.J.A.R., entre otras.: razón por la cual resulta indispensable para que ésta pueda garantizarse una subsistencia digna junto con su hijo recién nacido y las demás personas que dependan económicamente de ella.

   Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado en repetidas oportunidades que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad para las madres que acaban de dar a luz y que reúnen los requisitos para acceder a ella, involucra la garantía de varios derechos de carácter fundamental, en tanto la licencia tiene la función de garantizar (1) la igualdad efectiva de los sexos, (2) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de las mujeres, (3) el derecho al mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido, (4) el derecho de los niños a recibir cuidado y protección especial por parte del Estado, la sociedad y la familia - dado que la licencia busca que la madre pueda permanecer un tiempo considerable al lado de su hijo recién nacido para brindarle los cuidados especiales que requiere durante sus primeros días de vida - y (5) la protección especial que se debe brindar a la familia como institución básica de la sociedad. Ver al respecto la Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R..

   Sin embargo, en tanto el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad depende del lleno de una serie de requisitos legales, las controversias que se presenten al respecto deben, en principio, ser resueltas por la jurisdicción laboral. No obstante, en casos excepcionales, cuando se acredita que el no pago de la licencia conlleva un perjuicio irremediable tanto para la trabajadora como para el recién nacido, por ejemplo por el grave riesgo que se genera sobre su derecho al mínimo vital, la acción de tutela resulta procedente. Ver por ejemplo la Sentencia T-568 de 1996, M.P.E.C.M..

   Al respecto, cabe señalar que la vulneración del derecho al mínimo vital de la trabajadora y del recién nacido se presume en estos eventos, por cuanto, por una parte, la prestación derivada de la licencia de maternidad constituye salario para la madre durante el periodo de descanso y, por otra, en tanto ésta se encuentra en estado de debilidad manifiesta como consecuencia del embarazo y el parto, de manera que corresponde al demandado acreditar lo contrario, por ejemplo, demostrando que la tutelante cuenta con otros ingresos suficientes para garantizarse una existencia digna.

   En relación con el momento en que deber interponerse la demanda de tutela, esta Corporación, a partir de la sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R.. Ver al respecto también las sentencias T-194 de 2004, M.P.E.M.L.; T-231 de 2004, M.P.A.B.S.; T- 236 de 2004, M.P.J.A.R.; T-271 de 2004, M.P.J.A.R.; T-304 de 2004, M.P.J.A.R.; T-389 de 2004, M.P.J.A.R.; T-504 de 2004, M.P.J.C.T.; T-584 de 2004, M.P.A.B.S.; T-605 de 2004, M.P.R.U.Y.; T-615 de 2004, M.P.J.C.T.; T-640 de 2004, M.P.R.E.G.; T-641 de 2004, M.P.R.E.G.; T-665 de 2004, M.P.R.U.Y.; T-788 de 2004, M.P.M.J.C.; T878 de 2004, M.P.M.J.C.; T-861 de 2004, M.P.J.A.R.; T-869 de 2004, M.P.M.G.M.C.; T-878 de 2004, M.P.M.J.C.; T-891 de 2004, M.P.J.A.R.; T-897 de 2004, M.P.A.T.G.; T-929 de 2004, M.P.R.E.G.; T-939 de 2004, M.P.A.B.S.; y T-968 de 2004, M.P.H.S.P.. - en la que se produjo un cambio en la jurisprudencia - viene admitiendo que no es necesario que su presentación se realice dentro del periodo de descanso remunerado, sino que, incluso, ésta puede ser interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del menor, toda vez que dentro de dicho lapso la Constitución prevé una protección especial para el recién nacido.

   En efecto, antes del referido fallo, la Corte sostenía que la tutela procedía excepcionalmente para reclamar el pago de licencias de maternidad en los eventos antes descritos, siempre que la trabajadora interpusiera la acción dentro de los 84 días que la ley otorga de descanso remunerado, pues afirmaba que después de este periodo, en tanto la mujer podía reincorporarse a la actividad laboral, cesaba la afectación de su derecho al mínimo vital y se configuraba el fenómeno del daño consumado. Ver al respecto las sentencias T-1224 de 2001, M.P.Á.T.G.; T- 1013 de 2002, M.P.J.C.T.; T-029 de 2003, M.P.C.I.V. y T-118 de 2003, M.P.R.E.G., entre otras.

   En la Sentencia T-999 de 2003, esta Corporación encontró que tal argumentación se había convertido en un obstáculo para el acceso efectivo de las trabajadoras y de los recién nacidos a las aludidas prestaciones, por las siguientes razones:

   "Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto y al bebé recién nacido.

   Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.

   Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido" Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R.

   En este orden de ideas, la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad, está condicionada a que la trabajadora acredite la existencia de un perjuicio irremediable - que normalmente está vinculado a la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital y el de su menor hijo - y a que la demanda sea presentada dentro del año siguiente al nacimiento del menor.

4. Allanamiento a la mora por parte de las Entidades Promotoras de Salud

   De conformidad con los artículos 3º del Decreto 047 de 2000 y 21 del Decreto 1804 de 1999, para acceder a las prestaciones económicas derivadas de licencia de maternidad, la trabajadora debe (i) haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante todo el periodo de gestación, y (ii) haber efectuado el pago oportuno de, por lo menos, cuatro cotizaciones durante los seis meses anteriores al parto.

   No obstante, la Corte ha considerado que cuando las E.P.S. no emplean los mecanismos legales de los que disponen para oponerse al pago extemporáneo de la cotizaciones de sus afiliadas, luego no pueden negarse al reconocimiento y pago de las prestaciones complementarias a la licencia de maternidad, alegando la excepción de contrato no cumplido, pues en estos eventos se configura el fenómeno de allanamiento a la mora de la cotizante. Ver las sentencias T-270 de 1997, M.P.A.M.C.; T-458 de 1999, M.P.A.B.S.; T-473 de 2001, M.P.E.M.L.; T-664 de 2002, M.P.M.G.M.C.; T-880 de 2002, M.P.A.B.S., T-271 de 2004, M.P.J.A.R., entre otras.

   En consecuencia, si la trabajadora cotizó ininterrumpidamente durante el periodo de gestación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así algunos aportes se hayan cancelado de forma extemporánea, y si la EPS a la que se encuentra afiliada no se pronunció al respecto de forma oportuna, deberá hacerse cargo de su licencia de maternidad. Cosa diferente sucede si los pagos se interrumpieron, pues en tal evento será el empleador quien directamente deberán hacerse cargo de la referida prestación.

Para comenzar, la Sala observa que, en el caso bajo estudio, la acción de tutela resulta procedente por cuanto, en primer lugar, se encuentra acreditado que el derecho al mínimo vital de la accionante y de su menor hija se encuentra bajo grave amenaza debido a la negativa de la demanda de pagar la licencia de maternidad que la primera reclama, y, en segundo lugar, por cuanto la solicitud de amparo fue presentada dentro del año siguiente al nacimiento de la menor.

En efecto, la tutelante manifestó ser madre cabeza de familia y requerir con urgencia el pago de la prestación para atender los gastos de su familia, situación que no fue desvirtuada por la entidad demandada. Tampoco consta en el expediente que la trabajadora se haya reintegrado a su actividad laboral de manera posterior al parto, lo que lleva a presumir que, efectivamente, el derecho de la trabajadora y de su menor hija al mínimo vital se encuentra amenazado por la negativa del Instituto de Seguros Sociales E.P.S. de reconocer y pagar las prestaciones complementarias a la licencia de maternidad que le fue concedida. De una manera similar fue analizado el material probatorio en la sentencia T-271 de 2004, M.P.J.A.R., en la que se revisaba el caso de una trabajadora a la que la E.P.S. a la que se encontraba afiliada, se negaba a pagarle la licencia de maternidad a la que tenía derecho, alegando cancelación extemporánea de algunas cotizaciones. La Corte en dicha oportunidad concedió la tutela y manifestó sobre el punto referido: "(...) la mera manifestación realizada por la señora M.S.V.V. en el sentido de carecer de medios económicos suficientes para su digna manutención, la de sus padres e hijo, amparada en el principio de la buena fe y el hecho de que no se controvirtieran tales afirmaciones por parte del demandado (Art. 20 del Decreto 2591 de 1991), es suficiente argumento para establecer la necesidad de conceder el amparo solicitado, pues existe la presunción de la vulneración del mínimo vital, de quien ha dejado de recibir el pago de la licencia de maternidad durante un tiempo prolongado." Ver también la Sentencia T-869 de 2004, M.P.M.G.M.C..

Al respecto, es importante citar lo afirmado por esta Corte en la Sentencia T-615 de 2004 M.P.J.C.T.:

Esta Sala de Revisión no acoge el criterio expuesto por el juez de instancia. La accionante se desempeña como trabajadora de servicios generales, aseo y mantenimiento, oficio en el cual devenga un salario de $322.000.oo. En su escrito de tutela manifiesta que el pago de la licencia de maternidad constituye su único ingreso para subsistir con su hijo recién nacido. En razonable entonces inferir que, dado que no percibió remuneración alguna durante su licencia, debió contraer deudas y adquirir créditos para atender sus necesidades vitales de alimentación, controles médicos, medicinas, transporte, vestuario, vivienda y servicios, y las de su pequeño hijo. Y éstas son obligaciones que necesariamente deberán ser cumplidas, con el correspondiente impacto en sus reducidos ingresos habituales. Por lo tanto, el medio ordinario de defensa judicial a su alcance no representa, en este caso, un mecanismo idóneo y eficaz para la protección efectiva del recién nacido, pues nada aportará a la alimentación equilibrada, la integridad física, la salud y la vida digna del bebé un fallo favorable pero obtenido dentro de algunos años.

Por otra parte, la acción de tutela fue interpuesta el día 1º de junio de 2004 y el nacimiento de la menor K.Y.S.H. tuvo lugar el 25 de enero de 2004, de manera que su presentación se produjo oportunamente de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación.

Así las cosas, la acción de tutela resulta procedente en el caso bajo estudio, razón por la cual la Sala entrará a determinar si D.L.H.B. tiene derecho al pago de la licencia de maternidad que reclama.

En relación con este aspecto tenemos que se encuentra plenamente acreditado que la tutelante realizó el pago de sus aportes durante todo el periodo de gestación, aunque efectivamente algunos de ellos se realizaron de manera extemporánea, pero siempre antes de que el respectivo mes terminara, como consta en la relación de novedades expedida por la accionada el 12 de marzo de 2004.

Por otro lado, el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. no se opuso al pago extemporáneo de los aportes y siguió prestando los servicios médicos que la tutelante requirió durante el embarazo, de hecho el parto fue atendido en las instalaciones de la misma entidad.

En este orden, de acuerdo con la jurisprudencia ya citada, la E.P.S. accionada no pueden alegar el pago extemporáneo de las cotizaciones para negar reconocimiento de la licencia de maternidad solicitada por la tutelante, por cuanto con su actuar se allanó a la mora de la cotizante.

En este contexto, en tanto se encuentra acreditado (1) que el derecho fundamental al mínimo vital de D.L.H.B. y de su menor hija se encuentra en grave peligro, (2) que la acción de tutela para reclamar su pago fue interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento de la menor K.Y.S.H., y (3) que, en efecto, la tutelante tiene derecho a la licencia de maternidad que reclama, esta Sala de Revisión concederá el amparo constitucional solicitado y ordenará al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. reconocer y pagar la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la peticionaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,