Sentencia de Tutela nº 117/05 de Corte Constitucional, 11 de Febrero de 2005

1. Hechos

   E.M.R. quien tiene 41 años de edad y es beneficiaria del Fondo de Prestaciones Sociales del M., afirma tanto en su escrito de tutela como en la declaración rendida ante el juzgado de conocimiento que debido al problema de salud que padece en la cara le fueron recetados en la IPS Sociedad Médica Ltda. los medicamentos ''S.G. y U.G., en presentación crema'' los cuales debe aplicarse dos veces al día en el rostro para controlar el melasma que padece según historia clínica Folio 3 del expediente.. Afirma que dicho tratamiento le ha sido negado por encontrare fuera del POS.

   Ante dicha omisión considera la tutelante que la entidad demandada le está violando sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana, ya que al no aplicarse los medicamentos requeridos su ''cara sufrirá seria despigmentación''.

   En la declaración rendida por la accionante ante el a-quo precisó lo siguiente:

   ''PREGUNTADO: S. decirnos señora E.M.R., si la no expedición de los medicamentos que usted manifiesta afectan su salud y en qué sentido. CONTESTO. Sí afecta mi salud, la cara se me pone manchada y blanca, el medicamento es para la piel, yo me paso la uña y me queda blanca. Me afecta en mi apariencia personal y el envejecimiento de la piel que se me pone como de manzana arrugada, envejecida. PREGUNTADO: Qué manifestaciones le ha hecho el médico en relación con la enfermedad que usted padece y si hay posibilidad de utilizar medicamento diverso al que usted está mencionando. CONTESTO. Yo antes iba donde un médico que no estaba adscrito a la clínica y la negación de la droga era que el médico no estaba adscrito y esa era la justificación que daban para no dármela, él me daba prácticamente los mismos medicamentos. La institución no me ha dado ningún medicamento. Yo en vista que el médico no estaba adscrito para cumplir con los requisitos fui al médico adscrito y fui a Riohacha con cita previa, luego que voy a Riohacha a la cita el médico da el mismo diagnóstico que el de Valledupar y se niega porque la droga no estaba en el POS y metí un derecho de petición y no me dieron la droga, ni una sustituta ni han dicho tampoco. PREGUNTADO. Cuánto hace y porqué entidad, o por usted misma, que se le ha estado suministrando los medicamentos a que usted alude en su acción de tutela. CONTESTO. Por mi misma hace dos años, y la entidad no me ha dado nada, cero. Yo estoy detrás de ello desde noviembre del año pasado, no había ido antes porque la verdad era que era más fácil para mi ir a Valledupar que ir a Riohacha, porque yo trabajo. Aquí nada más hay médico general, los especialistas están en Riohacha. PREGUNTADO. Porqué hasta ahora último tomó la decisión de acudir a su EPS. CONTESTO. Por los costos, porque son altos los costos entonces uno saca cuenta que para ir a Riohacha va uno a Valledupar y paga al médico. PREGUNTADO. Porque afirma usted que se le está amenazando su dignidad humana al no suministrársele esos medicamentos. CONTESTO. Porque al no hacerme el tratamiento que me mandan los dos médicos que me trataron se deteriora mi aspecto físico y a mí ni siquiera me provoca salir cuando tengo esa cara así blanca. La gente puede creer que eso se pega como el herpes. PREGUNTADO. Diga qué médicos lo han tratado a usted durante todo su problema epidérmico. CONTESTO. El Dr. ALVARO CORDOBA en Valledupar y la Doctora CAÑAS en Riohacha, no sé el nombre, ella es dermatóloga y está adscrita a la EPS. PREGUNTADO. Concrétenos cuál entidad es la encargada de la prestación de sus servicios médicos y quien la representa. CONTESTO. FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO, S.M.L., aquí la Coordinadora es la Dra. M.A.C., en Riohacha el D.L.F.M.. PREGUNTADO. Qué consecuencias podría traerle a usted la no aplicación de estos medicamentos? CONTESTO. Envejecimiento prematuro de la piel. No tengo quince pero tampoco tengo sesenta. PREGUNTADO. Diga si tiene algo más que agregar, corregir o suprimir. CONTESTO. Más nada....''.

   Por tal razón solicita se ordene a la demandada suministrarle los medicamentos en las cantidades prescritas por la especialista.

2. Respuesta de la entidad accionada

   El juez de instancia luego de avocar conocimiento de la tutela dispuso notificar al Representante Legal de las entidades demandadas del trámite de la misma y solicitó informe detallado acerca de las afirmaciones contenidas en el escrito de tutela. De igual manera citó para rendir declaración a la accionante y al médico tratante.

   En respuesta a lo anterior, el Gerente General de la Sociedad Médica Ltda. informó al a-quo que la médico tratante no podía presentarse a rendir declaración por cuanto se encontraba en comisión fuera del departamento de la Guajira, por lo que solicitó postergar dicha citación para otra fecha.

   No obstante lo anterior, en oficio separado informó al despacho judicial que la actora recibe los servicios de salud en dicha empresa por encontrarse afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del M. que a su vez han contratado dichos servicios bajo unas condiciones especiales contenidas en el documento titulado ''TERMINOS DE REFERENCIA DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, Invitación pública No.89''. Folios 23 a 25 del expediente.

   Finalmente señaló que no es obligación contractual de la Sociedad Médica Ltda. entregar a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones del M., sustancias catalogadas por el INVIMA como cosméticos, por encontrarse expresamente prohibida su entrega por parte del contratista. Por tanto, solicita sea denegada la acción de tutela impetrada.

3. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del C., Guajira, mediante sentencia del 28 de abril de 2004 niega la acción de tutela interpuesta por considerarla improcedente. Señala que una vez valoradas las pruebas se pudo establecer que la entidad accionada no está vulnerando o poniendo en peligro derecho fundamental alguno de la accionante.

   Agrega que para que pueda ''proceder la tutela en casos como el planteado es necesario que la droga prescrita o recetada sea un medicamento y que además sea necesaria para la salud de la petente, y que su suministro cause un perjuicio irremediable, pero no ocurre tal cosa en el caso sub-examine puesto que las drogas cosméticas, excluidas del contrato existente entre la empresa prestadora del servicio y el Fondo al cual está adscrito la accionante, por tal razón ninguna obligación tiene la accionada para suministrar las mismas, y estimamos que le asiste razón de orden legal para negarla pues no puede unilateralmente violar los términos del contrato, el cual si la petente estima que es violatorio de sus derechos deberá acudir al órgano jurisdiccional competente para hacerle los reparos que considere necesarios, siendo en este caso la Justicia Civil Ordinaria a la cual se debe acudir para entablar un proceso por un presunto incumplimiento de contrato si así lo piensa la accionante, pero estando vigente el mismo debe respetársele aún por el juez constitucional.''

   No obstante, recomienda que a la accionante ''se le atienda por vía médica para que se determine con exactitud si la afección en su rostro es de tipo estético o reviste tratamiento como enfermedad, y siendo esto último se le dé el tratamiento que amerite proporcionándole la atención médica y los medicamentos necesarios.''

   El fallo no fue impugnado.

Para obtener mejores elementos de juicio en el asunto objeto de estudio, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional decretó la práctica de las pruebas que se relacionan a continuación. Para una mejor compresión se transcribirá el contenido de la pregunta formulada y la respuesta brindada por las personas requeridas.

1. Información suministrada por la Sociedad Médica Ltda. y la médica tratante Folios 35 y 37 del expediente - cuaderno principal-.

   1.1. ¿Cuál es el valor de los medicamentos i) C-Serum Gel y ii) U.G. que fueron prescritos a la afiliada E.M.R. identificada con la cédula de ciudadanía 27.003.271 San Juan del C. (La Guajira)?

   R/. ''El valor de los medicamentos C-SERUM GEL $27.867 y UMBRELLA GEL $20.818 que fueron prescritos a la afiliada E.M.R..''

   1.2. ¿Regularmente, cuántos frascos de cada uno de los medicamentos indicados debe utilizar un paciente en el mes?

   R/. ''Se debe utilizar uno de cada uno por mes y su aplicación es diaria, uno en el día y otro en la noche en forma preventiva.''

   1.3. ¿Cuál es la enfermedad que padece la afiliada E.M.R.?

   R/. ''La enfermedad que padece la afiliada ESPERANZA M.R., es Melasma.''

   1.4. ¿Qué tipo de consecuencias tanto físicas como psicológicas puede traerle a la citada afiliada la no aplicación de los medicamentos i) C-Serum Gel y ii) U.G.?

   R/. ''Las consecuencias físicas y psicológicas que puede traerle a la afiliada, la no aplicación de los medicamentos C-SERUM GEL y UMBRELLA GEL, no ocasiona consecuencias graves ya que si se protege del sol y utiliza buenos cosméticos se puede retardar el envejecimiento de la piel.''

   1.5. ¿Con qué periodicidad debe aplicarse la afiliada los mencionados medicamentos?

   R/. ''Estos medicamentos deben aplicarse diariamente tal como se dijo antes.''

   1.6. ¿Es posible sustituir los medicamentos i) C-Serum Gel y ii) U.G. por otros que sí pueden ser suministrados por la I.P.S. y que tengan los mismos efectos y beneficios en la salud de la paciente?

   R/. ''No, porque estos medicamentos son cosméticos y se encuentran fuera del POS, es decir el suministro de los mismos no se encuentra contratado entre la Sociedad Médica y el Fondo de Prestaciones sociales del M..''

   Por su parte, la dermatóloga S.C.L. señaló:

   ''La paciente E.M.R., fue atendida por mí el día 21 de noviembre de 2003, diagnosticándole Melasma (Máculas pardas en mejillas no muy extenso); presentaba además X. cutis (resequedad en la piel), se le recomendó que usara un bloqueador solar (U. gel) y que debía evitar exponerse al sol a determinadas horas. Ella me solicitó que le recomendara una crema para la resequedad y para no ''arrugarse tanto'' que ella lo compraba por lo que le prescribí C-Serum, ambos medicamentos están fuera del POS y se le explicó a la paciente que debía comprarlos y ella accedió por lo que le di la receta en un formato diferente al utilizado para los afiliados FER.

   Si la paciente tiene el cuidado de no exponerse frecuentemente a la luz solar de 10:00 am a 4:00 pm, podría mejorar y no creo que el no uso de C.Serum o U. gel pueda traerle consecuencias físicas o psicológicas.

   El bloqueador solar (U.) y el C-Serum debe usarse diariamente.

   No hay medicamentos dentro del POS que tengan los mismos efectos y beneficios en la salud de la paciente ya que este no incluye medicamento cosmético.''

2. Información suministrada por la accionante Folios 51 y 55 del expediente - cuaderno principal-.

   A la señora E.M. se le solicitó relacionar los bienes y rentas que integran su patrimonio así como las obligaciones que tiene a su cargo, para lo cual debía remitir copia de la certificación laboral en la que constara el monto del salario que devenga y copia de los certificados de tradición de los bienes de su propiedad. A dicho requerimiento la accionante señaló:

   R/. ''A la fecha no poseo bienes muebles e inmuebles a mi nombre, tal como consta en certificación anexa expedida por la oficina de registro de instrumentos públicos y privados de San Juan del C..

   -Que mis ingresos mensuales provienen del vínculo laboral con el Ministerio de Educación Nacional, adscrito a la Institución Educativa Normal Superior de San Juan, la Guajira; con una asignación mensual de $970.574,oo (Novecientos Setenta Mil Quinientos Setenta y Cuatro Pesos).

   -Que los descuentos en nómina ascienden a $510.468.oo (Quinientos diez mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos). (...) Que con los restantes $460.106.oo (Cuatrocientos Sesenta Mil Ciento Seis Pesos) cubre los gastos personales de la suscrita y de sus tres hijos: uno estudiante de Administración de Empresas en la Universidad de Pamplona con sede en la misma ciudad; otro estudiando Licenciatura en Educación Física y Deporte en la Universidad de Pamplona con sede en Valledupar, C. y otra estudiante de Sexto Bachillerato en San Juan del C.. (...)''

   Finalmente, a pesar de habérsele solicitado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. Folio 10 del expediente - cuaderno principal. y posteriormente requerido Folio 26 del expediente - cuaderno principal. para que absolviera varios interrogantes en relación con el caso de la afiliada E.M., dicha entidad guardó silencio. Folios 20 y 49 del expediente - cuaderno principal-.

1. Problema jurídico

   La Sala debe determinar si la negativa de I.P.S. Sociedad Médica Ltda. de suministrar los productos que requiere la docente E.M.R., por no encontrarse dentro del objeto del contrato celebrado con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. al ser de naturaleza cosmética, vulnera sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.

2. Derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia.

   La jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, no obstante reconocido dicho carácter en situaciones de conexidad con el derecho a la vida (Art. 11 C.P.) y con la integridad de la persona (Art. 12 C.P.), la cual se presenta en los eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger a hombres y mujeres en su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en sí mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995. M.P.A.M.C., entre otras.

   En cuanto concierne al alcance de esta garantía fundamental ha precisado esta Corporación, que la vida no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela sólo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende entonces, es respetar la situación ''existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad'', ya que ''al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable'' Corte Constitucional. Sentencia T-494 de 1993. M.P.V.N.M., en la medida en que sea posible. Corte Constitucional. Sentencia T-395 de 1998 M.P.A.M.C..

   De conformidad con lo anterior y sin olvidar su relación directa con la vida y la calidad misma de ella se ha entendido por derecho a la salud, "la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento..." Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993. M.P.E.C.M...

   Por consiguiente un concepto restrictivo de la protección a la vida, que desconociera las anteriores precisiones, llevaría automáticamente al absurdo de la negación del derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida.

   En este sentido se tiene establecido por la jurisprudencia de esta Corporación que la tutela puede ser procedente no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad el derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida digna y la calidad de la misma en las personas Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998. M.P.F.M.D. y T-096 de 1999 M.P.A.B.S., en cada caso específico.

   Conforme a lo anterior el derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la Carta Política, implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo 11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el artículo 1º de la Constitución. Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998 M.P.V.N.M.. Este principio impone, entonces, a las autoridades el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonomía de hombres y mujeres por el sólo hecho de existir, independientemente de cualquier consideración.

   En este sentido, no es constitucionalmente válido que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos de las E.P.S. o I.P.S. recomiendan o se niegue el suministro de los medicamentos que previamente fueron prescritos, pues ello va en contra de los derechos a la vida, y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino también cuando implican una demora injustificada en la iniciación de un tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud perdida. Corte Constitucional. Sentencias T-244 de 1999 M.P.E.C.M., T-539 de 2000 M.P.A.B.C., T-566 de 2001 M.P.M.G.M.C. y T-1037 de 2001, entre otras.

   Incluso en tratándose de procedimientos que son excluidos del servicio que prestan las E.P.S. e I.P.S. según las normas legales y reglamentarias del plan obligatorio de salud, por ejemplo, por ser estéticos o cosméticos, esta Corporación ha señalado que dicha circunstancia no puede ser un obstáculo absoluto para que el paciente acceda a la intervención puesto que si el mismo "guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales." Corte Constitucional. Sentencias T-119 de 2000 M.P.J.G.H.G., T-102 de 1998 M.P.A.B.C. y T-175 de 2002 M.P.R.E.G., entre otras.

   De esta manera, en cada caso particular, se deberá establecer por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional -cuando el asunto es llevado ante su estrado- si la intervención quirúrgica, el tratamiento, procedimiento o medicamento que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, su realización es imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos a la salud y a la vida, este último tanto en su dimensión biológica como en la calidad vida.

   Estas consideraciones, permitirán a la Sala resolver el problema jurídico y lograr determinar si hay lugar o no a la protección de los derechos de la accionante.

Del material probatorio que reposa en el expediente está acreditado que la señora E.M.R. padece de una afección en su piel denominada "melasma", la cual ha sido atendida por la I.P.S. Sociedad Médica Ltda., entidad contratada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. para ese fin, dada la condición de docente de la accionante.

Según informó la médica tratante de la citada señora a ésta se le recomendó que usara un bloqueador solar (U. gel) debiendo evitar exponerse al sol a determinadas horas, de igual manera se le indicó la utilización de C-Serum Gel, con la advertencia de que debía comprarlos por su cuenta, puesto que los mismos al ser de naturaleza cosmética están por fuera del objeto de los términos de referencia fijados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y por mismo no son suministrados por la I.P.S accionada.

Para la Sala, está demostrado que la accionante cuenta con los recursos necesarios para procurarse el suministro de dichos productos, en consideración a que los mismos no tienen un alto costo, que en principio, afecte su mínimo vital. En efecto, conforme a lo demostrado la accionante cuenta con una asignación mensual que una vez realizados los descuentos asciende a $510.468 mientras los productos no superan la suma de $50.000.

De otra parte, en el presente caso tampoco están acreditados los presupuestos que permitan verificar la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la accionante por la no entrega de dichos productos, ni se ha infirmado la naturaleza cosmética de los mismos, lo cual, en principio, no evidencia una afectación al derecho a la vida de la accionante en los términos explicados en esta providencia. Estas circunstancias hacen necesario confirmar la decisión objeto de revisión.

Finalmente, la Sala precisa que, no obstante ser improcedente la acción de tutela, ello no significa que tanto el Fondo de Prestaciones del M. como la I.P.S. Sociedad Médica Ltda., o cualquier otra entidad contratada por dicho Fondo para prestar el servicio de salud a la accionante puedan sustraerse de brindarle la atención dermatológica que requiere, así como el tratamiento y control de su enfermedad, los cuales en todo caso habrán de continuar, según las prescripciones del médico tratante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,