Sentencia de Tutela nº 496/05 de Corte Constitucional, 13 de Mayo de 2005

1. La solicitud

   Mediante escrito presentado el día 15 de marzo de 2004, la señora A.L.G.A., actuando en nombre y representación del menor V.A.G.G., solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas al negarle al menor la práctica de una cirugía que requiere con urgencia.

   La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

2. Hechos

   Manifiesta la accionante que su hijo, el menor V.A.G.G., sufrió un accidente de tránsito en donde se lesionó el antebrazo derecho, circunstancia que se agravó debido a los golpes que sufrió en un incidente callejero que se presento días después del accidente.

   Debido a las dolencias mencionadas, el menor se acercó a la Clínica Blanca en donde fue atendido por el médico H.D.J., quien diagnosticó fractura en el cubito medio del antebrazo derecho lo que implica la práctica de una cirugía con injerto de tejido óseo, procedimiento que tiene un valor de un millón quinientos mil pesos, suma que la señora G.Á. alega no tener. Esta cirugía no se ha realizado hasta el momento dado que el menor, según afirmaciones de la peticionaria, no tiene seguro ni cubrimiento asistencial alguno en salud.

   Al escrito de tutela la accionante allega como pruebas:

   Certificación de que la tarjeta de identidad del menor V.A.G.G. se encuentra en trámite por reconocimiento, expedida por la Registraduría Especial del Estado Civil de Cali.

   Copias de formulas médicas y exámenes practicados, expedidos por la Clínica Blanca.

   Copia de un concepto médico legal de lesiones expedido por un perito forense.

   Copia de la denuncia interpuesta por lesiones personales que se instauro ante el Despacho Fiscal 109 Seccional de Cali, de fecha febrero 25 de 2004.

3. Respuesta de las entidades accionadas

   En escrito recibido el día 01 de abril de 2004 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, la Asesora Jurídica del Hospital Universitario del V.E.G.E.S.E., manifestó que no encuentra razón para vincular a dicha entidad al trámite de la presente acción de tutela, por cuanto el Hospital es ''simplemente una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que contrata servicios con las EPS, ARS y con la Secretaría de Salud Departamental, que en últimas, son las obligadas a asumir los costos de la atención del paciente, dependiendo del caso''. Así mismo señala que en la Historia Clínica No. 147 24, perteneciente al menor V.A.G.G., consta que el paciente fue visto en el Hospital Universitario del Valle por última vez el día 4 de abril de 1998 y que desde esa fecha no ha consultado ni presentado ninguna solicitud de atención al centro médico referido.

   Por su parte, M. delP.V.R., Profesional Especializada de la Secretaría de Salud Pública Departamental del Valle del Cauca, manifestó por medio de escrito recibido el día 12 de abril de 2004 por el mismo Juzgado, que no era posible pronunciarse sobre la acción de tutela interpuesta, por cuanto no se les dio traslado del escrito de tutela referido.

2.1. Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali mediante sentencia de fecha 13 de abril de 2004, decidió negar por improcedente la acción incoada por la señora G.Á. con base en una interpretación que el fallador le dio a un aparte de la comunicación suscrita por la Asesora Jurídica del Hospital Universitario del Valle, E.G. E.S.E. El juez entendió que una trabajadora social del Hospital había realizado una encuesta al grupo familiar del menor y que según la misma se había determinado que se encontraban en un nivel superior al tercero en la clasificación del SISBEN, razón por la que el fallador concluyó que la familia del menor tiene la capacidad económica para sufragar los gastos que se generen por razón de los procedimientos médicos prescritos.

Ninguna de las partes impugno esta decisión.

Por Auto de fecha 28 de octubre de 2004, el Magistrado Sustanciador, para mejor proveer, ordenó oficiar a la señora A.L.G.Á. con el fin de que informara a la Corte algunos datos específicos sobre los siguientes puntos:

Estado actual de salud de su hijo y necesidad de la operación.

Determinación de la entidad de salud que le había negado el servicio requerido por su hijo.

Vinculación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud (régimen contributivo o subsidiado).

Situación económica actual.

Mediante comunicación dirigida a esta Corporación, la señora G.Á. resolvió los interrogantes planteados de la siguiente manera:

Afirmó que al menor no se le ha practicado la cirugía, circunstancia que ha afectado el funcionamiento del brazo y le ocasiona un dolor constante en la extremidad.

La señora G.Á. señala que su hijo fue atendido en la Clínica Blanca, que allí se le detecto fractura del brazo y se le ordeno la práctica de la cirugía que por su alto costo, ella no esta en capacidad de sufragar.

Manifestó que ella y su familia han sido clasificados por el SISBEN como pertenecientes al nivel 2.

Finalmente señala que con el fin de informar a la Corte Constitucional el estado de salud real de su hijo, llevo al menor al Hospital Cañaveralejo, donde la médico que la atendió no le quiso dar el diagnostico ''porque ya había pasado mucho tiempo y no quería meterse en problemas''.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico

   De acuerdo a la situación fáctica que ha dado lugar a la presente acción de tutela y a lo decidido por el Juez Sexto Penal del Circuito de Cali, le corresponde a esta Sala de Revisión establecer si los derechos a la vida y a la salud del menor V.A.G.G., invocados por la señora A.L.G.Á., fueron vulnerados por parte de las entidades accionadas, al negarle la práctica de la intervención quirúrgica prescrita por su médico tratante.

   Para ese efecto, es necesario, en primer lugar, establecer si el menor se encuentra afiliado al régimen contributivo, al régimen subsidiado o si tiene la calidad de vinculado, toda vez que en cada caso la responsabilidad en la prestación del servicio de salud correspondiente recaerá en distintas entidades.

3. Los derechos a la Vida y a la Salud. Reiteración de jurisprudencia

   Esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que los derechos a la salud y a la seguridad social no revisten prima facie el carácter de derechos fundamentales, dado que su contenido es eminentemente prestacional, pero que cuando de la efectiva realización de éstos dependa la protección y garantía de otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la integridad física y moral, ellos adquieren ese carácter de fundamentales y son susceptibles de ser protegidos mediante la acción de tutela.

   En el mismo sentido y con relación al contenido del derecho a la vida en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la subsistencia en condiciones dignas también debe entenderse como parte del contenido fundamental de la vida, ya que con ella se garantiza el desarrollo pleno y adecuado de persona, lo cual se relaciona directamente con el concepto de dignidad humana.

   Adicionalmente, para lo que concierne al presente caso, debe tenerse en cuenta que por expreso mandato de nuestra Constitución Política, el derecho a la salud en el caso de los menores es un derecho fundamental; así lo establece el artículo 44 de la Carta:

   ''ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.'' (subraya fuera de texto)

   En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños tiene rango de fundamental en aplicación directa del mandato constitucional. En ese sentido la Corte ha dicho:

   ''Es indudable que en el evento bajo estudio están en juego los derechos de un niño, y la Constitución consagra un régimen de protección especial para los menores, en el que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Además, en aplicación de ese régimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen el carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Política Cfr. las sentencias T-556 de 1998 y T-514 de 1998..'' Sentencia T-610 de 2000. M.P.C.G.D.

   Así mismo, en sentencia T-864 de 1999, esta Corporación señaló:

   ''La jurisprudencia ha dejado en claro a la salud de los menores es un derecho fundamental por expresa disposición constitucional. Por lo tanto, el interés superior del menor que le otorga ''una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes'', evidencia la intención constituyente de otorgar una garantía superior cualificada a los menores.'' Sentencia T-864 de 1999. M.P.A.M.C.

   Es claro entonces que nuestra Constitución ha establecido que cuando se trate de menores, los derechos a la salud y a la seguridad social adquieren el carácter de fundamentales en aplicación directa del mandato constitucional, lo cual responde al deseo del constituyente de establecer un régimen de protección especial en favor de los niños.

4. Formas de acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   La Ley 100 de 1993, con el fin de lograr la mayor cobertura de los servicios de salud, previó dos formas a través de las cuales se puede acceder a los servicios del sistema:

   Afiliado. La calidad de afiliado puede adquirirse a través de dos modalidades:

   Régimen Contributivo: para las personas con capacidad de pago, asalariados o pensionados que devenguen más de un salario mínimo o trabajadores independientes con ingresos superiores a dos salarios mínimos. Se puede ser afiliado al Régimen Contributivo en calidad de beneficiario o de cotizante.

   Régimen Subsidiado: cubre a la población que según la encuesta del SISBEN, ha sido clasificada como pobre en los niveles 1 y 2, así como a grupos especiales como indígenas, desplazados, etc.

   Vinculado: con el fin de cumplir con los principios de universalidad y progresividad que orientan el Régimen General de Seguridad Social en Colombia de acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Constitución Política, el Sistema ha establecido que aquellas personas que no pertenecen al Régimen Contributivo y a las que no se les ha garantizado el acceso al Régimen de Seguridad Social en Salud a través de la afiliación al Subsidiado, puedan acceder a los servicios de salud cuando así lo requieran en calidad de vinculados. Esta calidad responde a una situación temporal, ya que el Estado tiene la obligación de asegurar que todas las personas puedan acceder al sistema a través de uno de los dos regímenes de afiliación.

   Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las cuotas de recuperación vigentes.

5. Atención en salud de las personas vinculadas al sistema general de seguridad social. Responsabilidad de las entidades territoriales.

   Tal y como se señaló anteriormente, las personas que participan en el sistema en calidad de vinculadas tienen derecho a acceder a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado de acuerdo con lo establecido por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993. Esta disposición encuentra sentido en la medida en que la afiliación al régimen subsidiado es un proceso administrativo complejo y por tanto no es admisible que la demora en el trámite conlleve a la exclusión de la población de menores ingresos del servicio de salud, situación que resultaría contraria a la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social, establecida por el artículo 48 de la Constitución.

   Sin embargo, esa protección a los derechos de los participantes vinculados no podría ser efectivamente realizada si no se establece claramente quienes son los responsables de la prestación de los servicios de salud a estos usuarios, ya que esa falta de determinación se concreta en la imposibilidad de la población de menores ingresos que ostenta la calidad de vinculada para acceder al sistema.

   En sentencia T-884 de 2003, esta Corporación reconoció esa situación:

   ''Decisiones anteriores de esta Corporación evidencian los inconvenientes que tienen los participantes vinculados para obtener el servicio de atención en salud, como consecuencia de la ausencia de definición de la autoridad competente para su prestación...

   Como se observa, el componente fáctico común de las Sentencias expuestas es la discriminación ejercida en contra de los participantes vinculados al sistema general de seguridad social en salud, quienes son sujetos a múltiples trabas administrativas que llevan a la virtual negación de la atención médica, limitándose de forma importante la consecución de las condiciones materiales mínimas para el ejercicio efectivo de los derechos a la vida en condiciones dignas y a la integridad física. Esta situación, además, es contraria a ciertos parámetros de interpretación de los derechos constitucionales La doctrina fijada por los Comités de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, quienes son sus intérpretes autorizados, es una herramienta aceptada desde el ordenamiento superior para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales, según lo dispuesto en el artículo 93 C.P. Sobre el carácter vinculante de dicha doctrina, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T-1319/01 M.P.R.U.Y.. En esta decisión, que asumió el estudio del caso de un comunicador social que fue demandado en sede de tutela por emitir acusaciones en contra del cuerpo técnico de un equipo de fútbol profesional. La Corte consideró que las opiniones emitidas por el periodista eran parte del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de conformidad con el desarrollo que de este derecho realizan diversos instrumentos internacionales, por lo que el amparo impetrado era improcedente., como es la Observación General No. 14 relativa al derecho al disfrute del nivel más alto de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), adoptada durante el 22º periodo de sesiones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.'' Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño

   Este problema tiene ocurrencia aún cuando el legislador ha establecido con claridad el marco de regulación de la prestación de servicios de salud a los participantes vinculados.

   En efecto, la Ley 715 de 2001 dispone el régimen de competencias de las entidades territoriales en esta materia. De acuerdo con el artículo 43.2 de la referida ley, los Departamentos deberán responder a las necesidades de atención en salud en lo no cubierto por los subsidios a la demanda, es decir, están encargados del suministro del servicio público de salud a los participantes vinculados que aún no han sido afiliados a una ARS.

   Por su parte, los municipios tienen a su cargo la función de identificar a la población de bajos recursos económicos en el territorio de su jurisdicción a fin de realizarles la correspondiente encuesta SISBEN y posteriormente obtener su afiliación a una Administradora del Régimen Subsidiado (ARP) con quien tenga contrato, de acuerdo con lo establecido por el artículo 44.2 de la Ley.

   Sin embargo, es importante señalar que en algunos casos los municipios serán responsables de la prestación de servicios de salud que correspondan al primer nivel de complejidad únicamente, tal como lo establece la Ley 715 de 2001. Esta situación se presentará en el caso de los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, quienes podrán continuar prestando los respectivos servicios si cumplen con la reglamentación que establece la ley. En ese orden, ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes a la fecha de expedición de la Ley 715 y están obligados a articularse a la red departamental.

   Es entonces ésta la responsabilidad que cada uno de los entes territoriales tiene en relación a la prestación del servicio público de salud de las personas que ostentan la calidad de vinculados.

6. El caso concreto

   En el caso que le da sustento a la presente acción de tutela, no solamente se ve involucrada la salud y la integridad personal del menor V.A.G.G., sino también la posibilidad de alcanzar un desarrollo físico que le permita una vida futura en condiciones dignas. El estado en el que se encuentra el menor, el dolor actual que padece y las consecuencias que tendría la no realización de la cirugía, son circunstancias claramente contrarias al contenido que en nuestro ordenamiento constitucional tiene el derecho a la vida. Considerando que el titular de los derechos involucrados es un menor de edad, no existe duda de que en el presente caso éstos revisten el carácter de fundamental por aplicación directa del mandato constitucional de acuerdo en el cual, en el caso de los niños los derechos a la salud y a la seguridad social son fundamentales sin necesidad de ninguna otra consideración.

   Sin embargo, es necesario determinar cual es el tipo de vinculación que tiene el menor en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de establecer quien es el responsable de atenderlo y brindarle los servicios médicos que su situación particular requiere.

   Del material probatorio allegado al expediente puede inferirse que el menor V.A.G.G. y su madre, no tienen la calidad de afiliados al sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo, ya que según lo manifiesta la accionante, ella no esta afiliada a ninguna E.P.S. Además, la señora G.Á. afirma que los ingresos que recibe por trabajos de modistería son menores a un salario mínimo, razón por la que, teniendo en cuenta los requisitos del sistema para ser afiliado cotizante, es claro que no podría estar afiliada al Régimen Contributivo.

   La accionante afirma que ella y su familia han sido clasificados en la encuesta del SISBEN como de nivel dos. Ella no manifiesta si se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado, sin embargo, al haber sido cuestionada sobre si se encuentra adscrita a alguna E.P.S. o A.R.S., ella señala que ni ella ni su hijo tienen ningún tipo de vínculo con Empresas Promotoras de Salud o con alguna entidad que preste servicios de salud. En ese sentido, tampoco tendría la calidad de afiliada al Régimen Subsidiado.

   Es forzoso entonces concluir que el menor V.A.G.G. participa como ''vinculado'' dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que muestra claramente que estamos frente a un núcleo familiar que vive en condiciones de pobreza y que no podría sufragar directamente el costo de un procedimiento como el que se le ha prescrito al menor.

   Tal y como se anoto anteriormente, quienes tiene la calidad de ''vinculados'' tienen derecho a ser atendidos por las instituciones públicas y privadas que tienen contrato con el Estado en los términos del artículo 33 del Decreto 806 de 1998:

   ''ARTICULO 33. BENEFICIOS DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL SISTEMA. Mientras se garantiza la afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con las normas sobre cuotas de recuperación vigentes.

   Adicionalmente, tendrán derecho a los beneficios otorgados por concepto de accidente de tránsito y eventos catastróficos de conformidad con las definiciones establecidas por el Decreto 1283 de 1996 o las normas que lo adicionen o modifiquen.''

   En desarrollo de los principios de universalidad y de progresividad que informan el Sistema de Seguridad Social, la ley ha establecido que aquellas personas a quienes el Estado no les ha podido garantizar el acceso al Régimen Subsidiado, también pueden acceder a los servicios de salud cuando así lo requieran, en calidad de vinculados. Cabe resaltar que todo el sistema esta diseñado para ir ampliando su cobertura y asegurar que todas las personas se encuentren afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud.

   Dado que el menor V.A.G.G. participa en el sistema en calidad de vinculado, la responsable de garantizar la prestación del servicio es la Secretaría de Salud Pública Departamental del Valle del Cauca y no el Hospital Universitario del V.E.G.E.S.E. ya que, como bien lo señalo la Asesora Jurídica de dicha entidad, ellos son simplemente una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS), que contrata con las E.P.S., las A.R.S y la Secretaria de Salud Departamental, quienes resultan ser las obligadas a asumir los costos de la atención médica del paciente.

   Con base en los hechos aducidos por la accionante y teniendo en cuenta que la Secretaria de Salud Pública Departamental del Valle del Cauca no respondió al requerimiento judicial para formular descargos, esta Corte, considerando las circunstancias particulares de urgencia del caso en cuestión, el hecho de que hasta el momento el menor no ha sido atendido médicamente, lo que indica que su familia realmente no cuenta con los recursos económicos para pagar el costo de la cirugía, y con fundamento en el principio de buena fe que ampara las manifestaciones de los peticionantes en actuaciones procesales como la presente, dará por esta vía la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida del menor V.A.G.G., ordenándole a la Secretaría de Salud Pública Departamental del Valle del Cauca que disponga la realización de la cirugía que requiere según las especificaciones del médico tratante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,