Sentencia de Tutela nº 852/06 de Corte Constitucional, 13 de Octubre de 2006

1. Hechos relatados por la demandante.

   1.1. El señor L.L.S. está afiliado a la EPS Famisanar desde el 22 de marzo de 2005, en calidad de cotizante.

   1.2. Indica que le fue ordenada una cirugía de esofaguectomia reconstructiva esofágica con tubo gástrico.

   1.3. Informa que la EPS Famisanar le comunicó a su agenciado que debía cubrir el 8% del valor de la cirugía al no contar con el número de semanas suficientes de cotización al SGSS, porcentaje que previamente fue cancelado.

   1.4. Adicionalmente, sostiene que su hermano suscribió un pagaré con la Fundación oftalmológica de Santander, C.C.A.L., lugar donde el 28 de marzo del corriente año se efectuó dicha intervención.

   1.5. Señala que debido a complicaciones que surgieron a raíz de la mencionada cirugía, el señor L.S. fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos. Por ello, les fue informado a los familiares que debían cubrir el 52% del valor del servicio prestado en dicha unidad, por cuanto se trataba de un tratamiento de alto costo y su hermano no había completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder al mismo.

   1.6. Advierte que la familia no cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos generados por dicha atención médica y su hermano tampoco tiene recursos económicos suficientes para cancelar el pagaré que suscribió con dicha fundación, pues además de estar incapacitado por un tiempo prolongado, sus ingresos son muy precarios ya que su oficio consiste en la confección de collares, aretes y artesanías.

   En vista de los anteriores hechos, la accionante considera que Famisanar EPS le está vulnerando a su hermano los derechos a la vida y a la salud, y pretende, por esta vía, que se le ordene a la entidad accionada asumir los gastos que genera la atención médica en la Fundación Oftalmológica de Santander, Clínica C.A.L., hasta su efectiva recuperación.

2. Declaración rendida por el accionante ante el juez de instancia.

   La accionante en diligencia de declaración ante el juez de primera instancia, señaló como punto central de su inconformidad el hecho que la entidad accionada no le haya informado a su hermano cuando le fue ordenada la cirugía de esofaguectomia reconstructiva esofágica con tubo gástrico, que podía incurrirse en un pago extra. Por esta razón, él se sometió a dicha intervención ''tranquilo de que no nos iba a dejar a nosotros, su familia con ninguna presión económica(...)''

   2. INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de B., mediante Auto del 31 de marzo de 2006, admitió la acción de tutela de la r eferencia y corrió traslado de la demanda al Ministerio de la Protección Social -FOSYGA-, con el fin de garantizar el derecho a la defensa. .

1. Dentro del término de traslado señalado por el juez de tutela en primera instancia, la Apoderada General de la EPS Famisanar, solicitó que se deniegue la acción de tutela instaurada por la señora J.L.S. por las siguientes razones:

   -La EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor L.L.S.. Por el contrario, actualmente le está prestando el servicio médico en forma eficiente y oportuna de conformidad con los parámetros legalmente establecidos (Resolución N° 5261 de 1994 y Decreto 806 de 1998).

   - Precisamente, en la Resolución N° 5261 de 1994, se señala que uno de los tratamientos considerados como de ALTO COSTO es la internación de un paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos UCI, caso en el cual se requiere que el afiliado haya cotizado 100 semanas para ser cubierta totalmente por parte de la EPS, lo cual, en el presente caso no acontece.

   -Advierte que el señor L.L.S. fue dado de alta en la Fundación Oftalmológica de Santander, C.C.A.L., y se encuentra fuera de peligro, razón por la cual la pretensión de la accionante se torna de índole económico.

   -No está probado que el usuario carezca de los recursos económicos para asumir el porcentaje que le falta para el cubrimiento del 100% del valor que es reclamado a través de la acción de tutela.

2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, señaló que ni el ministerio ni el FOSYGA son responsables de garantizar la atención en salud a los afiliados en lo no cubierto en el Régimen contributivo, ya que dentro de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad territorial competente (Departamento) debe atender al afiliado ante estas situaciones a través de las IPS públicas o las privadas contratadas, y cobrarle una cuota de recuperación de acuerdo con la reglamentación expedida (Artículo 18 Decreto 2537 de 1999).

1. Primera instancia.

El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de B., mediante Sentencia de abril 20 de 2006, negó el amparo tutelar al considerar que de conformidad con la declaración rendida por la accionante la entidad demandada ha prestado toda la atención médica que el señor L.L.S. ha requerido. Advierte que la pretensión alegada en sede de tutela es de carácter económico, razón por la cual, el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente.

1. Competencia

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. Legitimación por activa.

   La presente acción de tutela fue promovida por la señora J.L.S., actuando en calidad de agente oficiosa de su hermano, el señor L.L.S..

   De conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591, la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, por sí misma o a través de representante. Al tiempo que se consagra la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 dispone:

   ''La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.''

   En este orden de ideas, puede señalarse que cuando el titular de los derechos presuntamente vulnerados no se encuentra en condiciones para instaurar la acción de tutela en nombre propio, podrá hacerlo un tercero en su lugar, sin que medie poder para el efecto, siempre y cuando esta circunstancia se exprese en la demanda de tutela. Precisamente, en la sentencia T-294 de 2004 M.P.M.J.C.E.. la Corte reiteró los requisitos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, en los siguientes términos:

   ''La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.''

   En el caso sub examine, la legitimación de la señora J.L.S. se encuentra plenamente acreditada, por una parte, porque el estado de salud del señor L.L.S., a partir de la cirugía de esofaguectomia reconstructiva esofágica con tubo gástrico que le fue practicada, le impedía actuar en defensa de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud y por la otra, porque la agente oficiosa explícitamente manifiesta la condición en la que actúa.

3. Problema jurídico

   Esta Sala debe determinar, si la EPS demandada vulneró los derechos a la salud y a la vida del señor L.L.S. con su negativa a cubrir el 100 % de los gastos médicos ocasionados por la hospitalización y atención en cuidados intensivos de aquél, alegando la carencia de los mínimos legales de cotización necesarios para acceder al cubrimiento total de dicho tratamiento.

   Como este problema jurídico ha sido abordado con anterioridad por las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, en esta sentencia se reiterará la jurisprudencia constitucional proferida al respecto.

4. El derecho a la salud y su protección por vía de tutela cuando se encuentra en conexidad con uno o varios derechos fundamentales.

   En reiterada jurisprudencia proferida por esta Corporación, se ha señalado que el derecho a la salud per se no ostenta el carácter de fundamental, sino que adquiere tal carácter en aquellos casos en que dadas las circunstancias concretas, éste se encuentre en conexidad con uno o varios derechos fundamentales como la vida o la integridad personal, siendo entonces necesario proteger la dignidad de la persona humana.

   Precisamente esta Corporación en Sentencia T-211 de 2004 M.P.R.E.G., tuvo la oportunidad de establecer el ámbito de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana, concluyendo que el mecanismo de amparo constitucional puede prosperar no sólo ante circunstancias graves que tengan la virtualidad de hacer desaparecer las funciones vitales, sino ante eventos que aún cuando de menor gravedad pueden llegar a desvirtuar claramente la calidad de vida de las personas. Al respecto, la Corte ha expresado:

   Nuestro Estado Social de derecho se funda en el respeto a la dignidad humana (art. 1 C.P). Principio que debe garantizarse de manera efectiva por el Estado. La dignidad es el ''merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Equivale, sin más, la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano. Desarrollando los conceptos anteriores, la jurisprudenc ia constitucional en torno del derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones de vida correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano. Ha tratado entonces del derecho a la vida digna, y se ha referido al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia'' Véase Sentencia SU-062 de 1999, M.P.V.N.M...

   En similar sentido, esta Corporación Veáse Sentencia T-1081 de 2001, M.P.M.G.M.. ha sostenido que la noción de vida, no es una acepción limitada la posibilidad de existir o no, sino que se halla fundada en el principio de dignidad humana. En la medida en que la vida abarca las condiciones que la hacen digna, ya no puede entenderse tan sólo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado. Por eso también se ha dicho que al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable en la medida de lo posible. Véase T-395 de 1998, M.P.A.M.C.. Así, el derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida no solo debe ampararse cuando se está frente a un peligro de muerte, o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino cuando está comprometida la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad. De allí, que el derecho a la salud, ha sido definido como ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.'' Véase Sentencia T-597 de 1993, M.P.E.C.M..

   En la Sentencia T-175 de 2002, M.P.R.E.G., la Corte afirmó que es indispensable manejar un noción de vida y salud más amplia que la ordinaria- de salud- vida- muerte, y que corresponde a la que la jurisprudencia ha relacionado con el concepto de dignidad humana, al punto de sostener que la noción de Vida ''supone un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu'' Véase Sentencia T-645 de 1996, M.P.A.M.C...

   El ser humano, ha dicho la jurisprudencia, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías orgánicas, aún cuando no tengan el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, alterando sensiblemente la calidad de vida, resulta válido pensar que esa persona tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida mejor, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad. Véanse Sentencia T-224 de 1997, M.P.C.G.D., reiterada en T-099 de 1999, M.P.A.B.S., T-722 de 2001 y T-175 de 2002, M.P.R.E.G..

   En esa misma línea se ha considerado, que no es la muerte la única circunstancia contraria al derecho constitucional fundamental a la vida, sino todo aquello que la insoportable y hasta indeseable. El dolor o cualquier otro malestar que le impida al individuo desplegar todas las facultades de que ha sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente amenazan, sino que rompen efectivamente la garantía constitucional señalada, en tanto que hacen indigna su existencia Véase entre otras las Sentencias T-283 y T-860 de 1999, M.P.C.G.D..

   En esta medida, se ha entendido que los derechos a la vida y a la integridad física deben interpretarse de manera omnicomprensiva, es decir, conforme al principio de dignidad humana, sin perder de vista los componentes de calidad de vida y condiciones de subsistencia del individuo, lo cual permite que en algunos casos su protección involucre necesariamente la protección del derecho a la salud Véase Sentencia T-387 de 2005. M.P : R.E.G.. .

5. Períodos mínimos de cotización como requisito previo para acceder a

   la prestación de algunos tratamientos o procedimientos médicos. Reiteración de jurisprudencia.

   Para el análisis del caso sub examine, debe hacerse alusión al Decreto 806 de 1998 El artículo 61 del Decreto 806 de 1998, dispone los periodos mínimos de cotización que deben haberse pagado para acceder a la prestación de algunos servicios en salud. Igualmente, dispone que cuando no se cuente con las semanas mínimas requeridas, se podrá cobrar al usuario del servicio un porcentaje correspondiente a las semanas que falten de cotización para completar los periodos mínimos requeridos. Dice la norma. ''ARTÍCULO 61. PERIODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN. Los periodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son:

   ''Grupo 1: Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV en el plan obligatorio de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.

   ''Cuando el afiliado sujeto a periodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que el falten para completar los periodos mínimos contemplados en el presente artículo'', reglamentario de la Ley 100 de 1993, y en especial a lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, por cuanto en varias de sus normas, establece que uno de los tratamientos considerados como de ALTO COSTO es precisamente, la internación de un paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos -UCI-. En estos eventos, la normatividad señala que, el servicio debe ser prestado por la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente, siempre que éste último haya completado un período mínimo de cotización de cien (100) semanas, de las cuales veintiséis (26) tienen que haberse cotizado en el último año.

   En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido respecto de los tratamientos que se encuentran sometidos a un período mínimo de semanas de cotización que, las entidades prestadoras de salud no se pueden oponer a su prestación, cuando se trata de una urgencia comprobada o cuando el paciente padece una enfermedad catastrófica y carece de capacidad económica para sufragar los gastos que se causen.

   Así mismo, la jurisprudencia proferida por este Tribunal ha señalado que la aplicación sin contemplaciones de las normas que establecen los períodos mínimos de cotización para determinados tratamientos, vulnera el derecho a la salud, en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, de quien necesita el servicio médico cuando: ''1.- la falta del tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento'' Corte Constitucional. Sentencia T-691 de 1998. M.P.A.B.C...

   Con todo, esta Corporación ha hecho énfasis en que la protección constitucional que debe darse al derecho fundamental a la vida, no puede condicionarse de modo alguno ni a normas de rango inferior, ni acuerdos contractuales, pues no se puede permitir que el derecho a la vida y a la dignidad humana, así como su protección, esté supeditado al cumplimiento previo de condiciones de orden económico, o a la observancia de lineamientos puramente legales.

   Sin embargo, para la Corte cuando la causa del reclamo consiste tan sólo en que la entidad prestadora de salud no asume la totalidad de los servicios médicos y medicamentos ya suministrados al paciente y que éste no cuenta con suficientes recursos económicos para cubrir el porcentaje respectivo, el mecanismo de amparo constitucional no resulta procedente, en primer lugar, por cuanto excede ampliamente el campo propio de la tutela, cuyo único objeto de conformidad con el artículo 86 Superior y según consolidada jurisprudencia de esta Corporación, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos fundamentales, ante actos u omisiones que los vulnere o amenacen Véase Sentencia T-606 de 2000. M.P: M.J.C.. y en segundo término, porque en estos casos existe otro mecanismo de defensa judicial para la satisfacción de dicha pretensión Véanse Sentencias T-138 de 2004. M.P.C.I.V. y T-231 de 2005. M.P.J.C.T...

La señora J.L.S., actuando como agente oficiosa de su hermano, el señor L.L.S., instauró acción de tutela el día 30 de marzo del corriente año, dos días después de que aquél había sido internado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Fundación Oftalmológica de Santander, Clínica C.A.L., con ocasión de la cirugía de esofaguectomia reconstructiva esofágica con tubo gástrico que le fue practicada.

La actora instaura la presente acción de tutela, alegando violación al derecho a la vida y a la salud del señor L.L.S., con el fin que el juez constitucional ordene a la entidad accionada que asuma en su totalidad el costo de los procedimientos, permanencia en la UCI y en general toda la atención médica prestada al paciente, toda vez que la familia no cuenta con los recursos económicos para sufragar los mismos.

De conformidad con la información que reposa en el expediente, se tiene que (i) la EPS demandada prestó todos los servicios requeridos por el señor L.L., aceptando asumir tan sólo un porcentaje del total de los gastos médicos que le corresponden legalmente, razón por la cual, le exigió a la familia del paciente, el pago de aquella proporción del valor total del tratamiento que corresponde al número de semanas de cotización que le falta para completar el período mínimo de cotizaciones, exigidos por la ley para el tratamiento de alto costo, como lo es, la permanencia en la Unidad de Cuidados Intensivos y (ii) el 5 de abril del corriente año, el paciente fue dado de alta en la Fundación Oftalmológica de Santander, Clínica C.A.L. en el cual se encontraba recluido.

Adicionalmente, de acuerdo con la comunicación enviada en sede de revisión, por la mencionada entidad La Sala Quinta de Revisión, mediante Auto del 28 de agosto de 2006, solicitó a la Fundación Oftalmológica de Santander, Clínica C.A.L., que informara:

''-El valor del pagaré suscrito entre el señor L.L.S. y la Fundación Oftalmológica de Santander -Clínica C.A.L.-.

-Si ya fue cancelado dicho título valor o si se llegó a algún acuerdo de pago. En caso afirmativo informar cuales fueron los términos de dicho acuerdo y en qué estado se encuentra.'' (Ff. 9 Cuaderno N° 2 del expediente de tutela T- 1.374.139., se informó que respecto del pagaré firmado por el señor L.L.S. por valor de quinientos noventa y un mil trescientos un pesos ($591.30.oo) se celebró un acuerdo de pago en donde se estableció la cancelación del mismo, a través de varias cuotas. Sobre el particular se señaló:

''En el mes de junio del presente año el Sr. L.S. abonó la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y para cancelar el saldo restante del pagaré, esto es, la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS UN PESOS ($391.301) se realizó un acuerdo de pago en el cual a partir del mes de agosto del 2006 cancelaría 7 cuotas de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000) y una última por el valor de CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS UN PESOS ($41.301), de las cuales la primera ya fue pagada en el mes de agosto.''

Visto lo anterior, para la Sala no es posible en este asunto aplicar la jurisprudencia relativa al reconocimiento de los servicios sujetos a períodos mínimos de cotización por parte de la EPS cuando los afiliados no cumplen los mismos, toda vez que no existe vulneración actual de los derechos fundamentales del agenciado, por cuanto en primer lugar, se acreditó que al paciente le fue prestada debidamente la atención médica que requería y en segundo término, no consta que tenga algún tratamiento pendiente. Además, el pago viene siendo asumido por el señor L.S., demostrando que no es posible alegar la incapacidad económica que permite, llegado el caso, inaplicar las normas ya referidas.

De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Sala procederá a confirmar el fallo proferido por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de B. que denegó el amparo constitucional propuesto por la señora J.L.S., en calidad de agente oficiosa de su hermano, el señor L.L.S..

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución