Sentencia nº 110013331002200600020-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, de 29 de Marzo de 2012
| Número de sentencia | 110013331002200600020-01 |
| Fecha | 29 Marzo 2012 |
| Materia | Derecho Civil,Derecho Mercantil y de la Empresa,Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
Tribunal administrativo de cundinamarca
Seccion primera
Sub-Seccion“A”
Bogotá D.C., V. (29) de marzo de dos mil doce (2012).
Magistrada ponente: Claudia Elizabeth Lozzi Moreno
Expediente: 110013331002200600020-01
Demandante: Condor s.a. Compañia De Seguros Generales
Demandado: Empresa Territorial Para La Salud-Etesa.
Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Asunto: Apelación Sentencia.
Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 16 de Abril de 2009, proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Primera - que declaró la nulidad de la Resolución no. 0027 del 13 de enero de 2006, “por medio de la cual se declara el incumplimiento en el pago de derechos de explotación y transferencias al sector de la salud y se ordena hacer efectiva la póliza.” Y la 0654 del 7 de abril del mismo año que confirmó la anterior.
LA DEMANDA
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PRETENSIONES
Solicitó la parte actora las siguientes:
Primera. Que se declare nula en todas sus partes la Resolución Nº 0027 de 13 de enero de 2006, proferida por la Empresa Territorial para la Salud –ETESA, “Por medio de la cual se declara el incumplimiento en el pago de los derechos de explotación y transferencias al sector de la salud y se ordena hacer efectiva una póliza”
Segunda. Que se declare igualmente nula en todas sus partes, la Resolución 0654 de 7 de Abril de 2006, “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICION”, y a lo contentivo en: ARTÍCULO PRIMERO.- Negar las pretensiones contenidas del escrito impugnatorio y consecuente con dicha decisión dejar en firme la resolución No. 0027 de 13 de enero de 2006, la cual fuera objeto de impugnación.”
Tercera:
a)Se Solicita respetuosamente a esa Honorable Corporación, que si para el tiempo en que se de término a este proceso, mi poderdante CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, ha cancelado el valor de las pólizas cuya efectividad se pretende, solicito se condene a la Empresa Territorial para la Salud – ETESA S.A. a reintegrar las sumas pagadas por CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, por concepto de daño emergente, reintegro que debe ser por el monto total de las sumas pagadas por este concepto.
b)Que de verificarse el pago por parte de CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a La Empresa Territorial para la Salud – ETESA S.A., se condene a La Empresa Territorial para la Salud – ETESA S.A., que a titulo de indemnización de perjuicios pague a favor de CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES las cantidades que correspondan a la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha del pago de las garantías y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere el anterior literal.
c)Que a titulo de indemnización de perjuicios se condene a La Empresa Territorial para la Salud – ETESA S.A., a pagar a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, las cantidades que correspondan a los intereses comerciales de las sumas que resulten liquidadas entre la fecha del pago de las garantías y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere la petición del literal a).
Cuarta: Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177, 178 del Código Contencioso Administrativo.
Quinta: Se condene a ETESA a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho.
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HECHOS
Las anteriores pretensiones se fundamentan en los hechos resumidos de la siguiente manera:
Refiere la demandante que la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD hoy y para la fecha de la presentación de la demanda ETESA S.A., mediante Resolución No. 0209 del 2 de febrero de 2001 otorgó a la señora Y.M.P.J., permiso para explotar juego de suerte y azar “ MAQUINAS ELECTRÓNICAS TRAGAMONEDAS”.
La señora Y.M.P.J., constituyó póliza de cumplimiento a favor de las entidades estatales el 10 de noviembre de 2000, a fin de garantizar el cumplimiento con los jugadores y con ECOSALUD S.A. (para ese momento), del local comercial “TOMBOLA GIRATORIA DE 26 DON PABLO” ubicado en la ciudad de Barranquilla.
A su vez ECOSALUD S.A., se comprometió con SEGUROS CÓNDOR S.A, a dar aviso por escrito de cualquier incumplimiento por parte de los operadores afianzados dentro de los 30 días siguientes de conocido el mismo, dentro de la vigencia establecida en la póliza.
La empresa Territorial para la Salud –ETESA, profirió la Resolución de No. 0027 del 13 de enero de 2006, por medio de la cual se declaró el incumplimiento en el pago de los derechos de explotación y transferencias al sector de la salud y se ordena hacer efectiva la póliza.
El 15 de febrero de 2006, la apoderada de la Compañía Cóndor S.A., Compañía de Seguros Generales, interpuso recurso de Reposición contra la Resolución antes citada, alegando la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, extemporaneidad de la declaratoria de incumplimiento e incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1077 del C. de Co, decisión confirmada a través de la Resolución No. 0654 del 7 de abril de 2006.
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NORMAS VIOLADAS:
El apoderado de la sociedad demandante señaló que, los actos administrativos demandados, violaron las siguientes normativas:
- Los artículos 2 y 29 de la Constitución Nacional.
- Artículo 36 y 136 numeral 10 C.C.A.
- Artículo 4 numeral 1, 13, 77 de la ley 80 de 1993.
- Artículos 1602 Código Civil.
- Artículos 1958, 1036, 1047 numeral 6, 1057, 1054, 1055, 1058, 1073 inciso 2, 1077 Código de Comercio.
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CONCEPTO DE VIOLACIÓN:
El demandante transcribe las normas citadas y señala los fundamentos por los cuales las considera transgredidas, indicando como tales.
VIOLACIÓN DE GARANTÍAS POR PARTE DEL ASEGURADO
Afirma que es conocido que dentro del contrato de seguros se acarrean obligaciones igualmente para el asegurado, mucho mas si se incluye dentro del cuerpo de la póliza de cumplimiento a favor de la entidad ECOSALUD S.A., que fue aprobada por la misma razón, por la cual es claro que la empresa ECOSALUD incumplió no solo con la cláusula de garantía estipulada en la póliza, sino que olvidó velar por el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían como organismo estatal, so pena de que no opere el seguro frente al interés asegurado.
Que de acuerdo al artículo 1061 del C. de Co. La garantía es una promesa que formula el tomador o asegurado en el sentido de desarrollar o no determinada conducta durante su vigencia, estipulaciones que se encuentran íntimamente ligadas con la declaración sobre el estado del riesgo con el compromiso que adquiere el tomador.
La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD S.A. en la actualidad y para el momento de la presentación de la demanda ETESA, tampoco dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 80 numeral 1º y 4º, violando desde el punto contractual y legal la cláusula de garantía, no solo al no verificar la ejecución idónea del contrato, sino también al no efectuar revisiones periódicas a la que estaba obligada por la ley, implicando que el amparo no pueda realizarse y dejando de un lado las precisiones de la póliza al encontrar que en el hecho que generó el daño estaba inmersa la culpa grave del asegurado ETESA, situación que ameritaba la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio.
Aduce que en ese orden de ideas si hay actos imputables a los servidores públicos que se desempeñaban como funcionarios de la asegurada, hechos que son de igual manera imputables a la entidad, en consecuencia los actos dados por ETESA no se encuadraban dentro de la definición legal de riesgo que contempla el artículo 1054 del C. de Co.
DE LA INOBSERVANCIA EN DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO POR PARTE DE LA EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA S.A. EN LOS TÉRMINOS EL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
Refiere que ETESA S.A., pasa por alto la observación de soportes suficientes que permitan deducir la ocurrencia del siniestro, y que el artículo 1077 del código de comercio, establece como obligación del asegurado en el caso concreto ETESA, demostrar la ocurrencia del siniestro.
Transcribiendo apartes de la sentencia del Consejo de Estado 2326 (22511) de 11 de diciembre de 2002 M.P. doctora M.E.G., aduce que se desprende que no sólo se debe señalar el monto de la pérdida sufrida, sino que el monto debe corresponder al daño sufrido, y en el caso concreto el daño no se demostró.
Y con relación al contrato de seguro, retomando apartes de la sentencia enunciada, concluye que el acontecimiento debió corresponder a la realización del riesgo, y que la cuantía debía estar determinada no solo por el valor asegurado, sino por el monto real y como consecuencia debe indemnizarse por parte de la aseguradora, siempre que este demostrado el daño, y por tanto la falta de cuantificación por parte de la demandada en cuanto a la determinación de la realización del riesgo asegurado para el amparo de cumplimiento, impide la certeza con respecto al daño para su protección resultando clara la violación del artículo 1077 del C.de Co., al no haberse demostrado por ETESA como se configuró el riesgo, razón por la cual al no existir debida sustentación material no hay lugar al pago de la indemnización pretendida.
DEBER DE EVITAR LA EXTENSION DEL SINIESTRO COMO OBLIGACION A CARGO DE LA EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD ECOSALUD S.A. hoy EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA S.A.
Afirma que ETESA estaba obligada a dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 1074 del C. de Co., evitando en la medida de su alcance la extensión del daño, puesto que la empresa ETESA observando una conducta pasiva y negligente, teniendo certeza de la fecha de la entrega de los recursos que debía recibir, solo 4 años después manifiesta el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del permiso concedido, habiendo vencido el plazo por el cual estaba obligada.
Aduce que la empresa debió requerir por escrito a la...
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