Sentencia nº 11001-03-25-000-2007-00030-00(0632-07) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 25 de Julio de 2013
| Fecha | 25 Julio 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
DESTITUCION DE GERENTE DE LA LOTERIA DE SANTANDER – Inadecuada elaboración de estudios técnicos en contrato de concesión de explotación de monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Omisión de deber funcional. I. sustancial
Resulta reprochable que el señor S.E.P.A., en su condición de Gerente de la Lotería de Santander, hubiera omitido el deber funcional que le asistía de haber garantizado la elaboración de un estudio de mercado, en los términos y condiciones previstas por la Superintendencia de Salud, que diera cuenta de las necesidades del Departamento de Santander, en lo que se refiere a los juegos de suerte y azar, con el fin de garantizar la adecuada explotación de ese monopolio como arbitrio rentístico y, en consecuencia, los recursos para financiar los servicios de salud en ese departamento. No se trata como lo señala el demandante, en el escrito de la demanda, que en el caso concreto el departamento de Santander pese a las supuestas falencias en que incurrió el estudio de mercado, no vio afectado sus ingresos por concepto de la explotación al monopolio como arbitrio rentístico para los juegos de suerte y azar toda vez, que para el derecho disciplinario, dirá la Sala, lo que resulta relevante es la inobservancia del servidor público a su deber funcional y no el resultado mismo de la conducta. Estima la Sala, en este punto, pertinente recordar que en materia de derecho disciplinario, a diferencia del penal, resulta relevante para efectos de estructurar la responsabilidad disciplinaria, el concepto de “ilicitud sustancial”, entendido éste como la inobservancia de los servidores públicos a los deberes funcionales que le han sido atribuidos por la constitución, la ley y los reglamentos, a partir del desvalor en su actuar, esto es, se repite, no a través del quebrantamiento formal sino material de los deberes previamente asignados.
FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 34 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 25 NUMERAL 12
DESTITUCION DE GERENTE DE LA LOTERIA DE SANTANDER – No exigencia de estados financieros en contrato de concesión de explotación de monopolio rentístico de juegos de suerte y azar
Advierte la Sala que en el caso concreto la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario que adelantó en contra del demandante encontró probada, además de la falta analizada en precedencia, la omisión al deber que le imponía el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, esto es, referida a la exigencia de que los estados financieros de los proponentes, dentro de un proceso licitatorio, debían estar certificados y dictaminados por contador público y revisor fiscal, respectivamente. En efecto, sostuvo la Procuraduría General de la Nación que en el proceso licitatorio 001 de 2005 “no se exigió en el pliego de condiciones (…) la presentación de estados financieros dictaminados o certificados” razón por la cual no fue posible rechazar las ofertas de los proponentes que no acreditaran este requisito.
FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTICULO 37
CONCURSO DE CONDUCTAS DISCIPLINARIAS - Graduación de las sanciones disciplinarias
La figura del concurso de conductas disciplinarias ha dado lugar a distintos métodos o formas de graduación de la sanción a imponer entre los que se destacan: i) la acumulación material; ii) la absorción y iii) la acumulación jurídica. El primero de estos, la acumulación material, se refiere a la imposición de la suma de las sanciones correspondientes a las faltas en que haya incurrido el servidor público disciplinado, el segundo; denominado absorción, sostiene que siempre debe imponerse la sanción disciplinaria que corresponda a la falta más grave y el tercero, esto es, la acumulación jurídica, admite la posibilidad de la acumulación de sanciones disciplinarias, pero dentro de los límites fijados previamente por la ley.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 47
ACCION DISCIPLINARIA – Independencia de la acción penal
Teniendo en cuenta que la prohibición de las conductas delictivas difieren de las disciplinarias en cuanto que las primeras tienen por finalidad la defensa de bienes jurídicamente tutelados a favor de la sociedad mientras las segundas, buscan garantizar el adecuado desempeño de un servidor público, en el ejercicio de la función pública, dirá la Sala que el hecho de que la investigación penal que se venía adelantado en contra del actor por parte de la Fiscalía General de la Nación hubiera sido precluida, per se, no afecta o invalidad el proceso disciplinario que, de igual manera ,se siguió en su contra, pues se repite ambas acciones responde a naturalezas y fines distintos, que no resultan excluyentes entre sí.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00030-00(0632-07)
Actor: SEGUNDO E.P.A.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala, en única instancia, sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor SEGUNDO E.P.A. contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, el señor S.E.P.A., por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:
• Fallo disciplinario de 30 de noviembre de 2005 mediante el cual el Viceprocurador General de la Nacional decidió declarar “probados y no desvirtuados los cargos formulados” en su contra y, en consecuencia, sancionarlo con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.
• Fallo disciplinario de 19 de julio de 2006 por el cual el Procurador General de la Nación confirmó en todas sus partes la providencia de 30 de noviembre de 2005, al resolver un recurso de apelación formulado en su contra.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el demandante que se ordene la desanotación de la sanción de destitución e inhabilidad impuesta en su contra por la Procuraduría General de la Nación.
Así mismo, pidió que a la sentencia que ponga fin al presente proceso se le dé cumplimiento en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A, Decreto 01 de 1984.
Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:
Se sostuvo en la demanda que, el señor S.E.P.A. fue designado como Gerente de la Lotería del Departamento de Santander, a partir de 1 de enero de 2004.
Se precisó que, el demandante al tomar posesión del referido cargo encontró que la Lotería departamental de Santander había suscrito en forma ilegal el contrato de concesión No. 032 de 2001, mediante el cual se entregaba a una unión temporal, integrada por 13 personas naturales y 4 jurídicas, la explotación de las apuestas permanentes en el referido ente territorial.
En efecto, se precisó que el artículo 7 de la Ley 643 de 2001, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-031 de 2003 habilitaba a los entes territoriales a “realizar operaciones mediante terceros” para efectos explotar el monopolio rentístico de las apuestas permanentes. Terceros en relación con los cuales sostuvo la Corte Constitucional sólo podían ser personas jurídicas.
Se manifestó que, teniendo en cuenta la ilegalidad que afectaba el contrato de concesión vigente el demandante, en su condición de Gerente de la Lotería Departamental de Santander dio por terminado el referido contrato, mediante acto administrativo, ordenando su liquidación en el estado en el que se encontraba.
Con fundamento en lo anterior, el demandante dispuso la apertura de un nuevo proceso licitatorio mediante el cual se seleccionara un nuevo operador al cual se le adjudicaría la explotación de las apuestas permanentes en el departamento de Santander.
Agotado el respectivo proceso contractual, la explotación del monopolio rentístico de apuestas permanentes le fue adjudicada a la firma Apuestas Unidas S.A.
No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la Nación, en atención a las distintas quejas formuladas en contra del citado proceso licitatorio, decidió dar apertura a una investigación formal, en desarrollo de la cual formuló pliego de cargos en contra del actor, al considerarlo presuntamente responsable, en primer lugar, de abstenerse de elaborar en debida forma, previo al proceso contractual, el soporte técnico o estudio de mercadeo que garantizara “un nivel creciente de transferencias al sector salud” y, en segundo lugar, de haber adjudicado el contrato de concesión a una firma que presentó sus estados financieros sin el correspondiente dictamen y certificación de un revisor fiscal.
El 30 de noviembre de 2005, el Viceprocurador General de la Nación profirió fallo de primera instancia, dentro de la indagación disciplinaria que se adelantaba contra el demandante, encontrándolo responsable de los cargos previamente formulados y, en consecuencia, sancionándolo con destitución del cargo de Gerente de la Lotería Departamental de Santander e inhabilitándolo para el ejercicio de funciones públicas pro el término de 10 años.
Contra la anterior decisión, el señor S.E.P.A. formuló recurso de apelación el cual fue resuelto por el Procurador General de la Nación mediante providencia de 30 de noviembre de 2005 confirmando la decisión impugnada en todas sus partes.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 2, 29 y 209.
De la Ley 734 de 2002, los artículos 4, 5, 6, 9, 13, 18, 19, 28, 34, 44 y 48.
De la Ley 80 de 1993, el artículo 25.
De la Ley 222 de 1995, los artículos 10, 37, 38 y 42.
Al explicar el concepto de violación se expresan entre otras razones, las que a continuación resume la Sala:
Se sostuvo que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido sosteniendo...
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