Sentencia nº 73001-23-31-000-2011-00752-01(1928-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 24 de Octubre de 2013
| Fecha | 24 Octubre 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO DE PROCURADOR JUDICIAL – Cargo de libre nombramiento y remoción. Sentencia de inexequibilidad. Efectos. No motivación
De la lectura del artículo 182 del Decreto 262 de 2000 se establece que el cargo de Procurador 101 Judicial II Penal de Ibagué del cual fue declarado insubsistente el demandante mediante el Decreto 707 de 23 de marzo de 2011, proferido por la Procuraduría General de la Nación, es de libre nombramiento y remoción, por lo que la permanencia en él obedece al ejercicio de la facultad discrecional nominadora del Jefe del Ministerio Público. Si bien la Corte Constitucional a través de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión Procurador Judicial, al considerar que dichos funcionarios deben ser vinculados mediante un concurso de méritos por ser un cargo de carrera administrativa, dicha providencia fue proferida con posterioridad a la expedición del acto administrativo demandado y de la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento que ocupa a la Sala, por lo que no resulta aplicable al caso concreto por cuanto los pronunciamientos del Alto Tribunal producen efectos jurídicos hacía futuro siempre que no los module, tal como aconteció en la mencionada providencia.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 182 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 45
RETEN SOCIAL DE PREPENSIONADO – Es Aplicable en procesos de reestructuración de la Rama Ejecutiva no cuando se ejerce la facultad discrecional
la Sala encuentra en el Sub Judice que el demandante no era beneficiario del retén social de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en razón a que la Procuraduría General de la Nación es una entidad que no se ha visto sujeta a un proceso de reestructuración que haga necesario, en virtud de la sostenibilidad financiera, retirar del servicio a sus funcionarios. El acto administrativo demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, fue proferido por el Procurador General de la Nación en uso de las facultades discrecionales otorgadas por el sistema normativo en aras de garantizar la debida prestación del servicio público. Es de resaltar que la Procuraduría General de la Nación no hace parte de la Rama Ejecutiva en virtud de la separación de poderes que caracteriza un Estado de Derecho, por lo que sus funcionarios no pueden ser destinatarios del artículo 12 del Decreto 709 de 2002, ya que este protege a los servidores de entidades públicas pertenecientes al Nivel Central que se encuentran dentro de un proceso de reestructuración en virtud del programa de renovación de la administración pública.
FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013)
Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00752-01(1928-13)
Actor: J.H.G.G.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
AUTORIDADES NACIONALES.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual negó las súplicas de la demanda incoada por el señor J.H.G.G. contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
LA DEMANDA
Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., el demandante pretende la nulidad del Decreto 707 de 23 de marzo de 2011, mediante el cual el Procurador General de la Nación lo declaró insubsistente del cargo de Procurador 101 Judicial II Penal de Ibagué, Código 3PJ; y de la Resolución No. 157 de 12 de mayo de 2011, por medio de la cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que lo retiró del servicio.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar su reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a uno de mayor jerarquía, declarando que no ha existido solución de continuidad; pagarle los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro; e indexar las sumas que resulten como condena de acuerdo al artículo 178 del C.C.A.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos.
El demandante nació el 2 de noviembre de 1950. Ingresó a laborar en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE como supervisor el 16 de febrero de 1975, donde prestó sus servicios hasta el 8 de agosto de 1983, lapso en la cual hizo los aportes para la seguridad social en la Caja Nacional de Previsión Social.
Posteriormente se vinculó a la Rama Judicial siendo nombrado como Juez Promiscuo Municipal del Cocuy (Boyacá), cargo que desempeñó durante el periodo comprendido entre el “26 de mayo de 1983” (sic) y el 7 de julio de 1984, cotizando para pensión a CAJANAL.
Por medio del Decreto 2507 de 20 de octubre de 2006 el actor fue nombrado como Procurador 101 Judicial II Penal de Ibagué. Código 3PJ, Grado EC, tomando posesión del cargo el 9 de noviembre de 2006.
El Procurador General de la Nación a través del Decreto 707 de 23 de marzo de 2011 declaró insubsistente el nombramiento del actor, comunicándole la decisión mediante el Oficio No. SG 1381 de 28 de marzo de 2011 proferido por la Secretaría General de la entidad demandada. Empero, estuvo en el ejercicio del cargo hasta el 12 de abril del mismo año día en el que hizo entrega del mismo.
Dentro del término legal, el demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente, solicitando su revocatoria al considerar que debía seguir en el cargo de Procurador 101 Judicial II Penal de Ibagué. Código 3PJ, Grado EC, ya que gozaba de la condición de prepensionado y padece una grave enfermedad (diabetes).
La Procuraduría General de la Nación por medio del Oficio No. 157 de 12 de mayo de 2011, rechazó el anterior recurso por considerarlo improcedente.
El accionante ha cotizado 1029 semanas correspondientes a los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social mientras gozaba de la calidad de servidor público, y los realizados como trabajador independiente al Instituto de Seguros Sociales. Es de resaltar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 ibídem.
En razón a su edad y a las semanas cotizadas para pensión, el actor reúne los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 por lo que goza de la calidad de pre-pensionado.
El accionante al ser retirado de la Procuraduría General de la Nación le fueron suspendidos los servicios médicos y por ende el suministro de los medicamentos necesarios para tratarle la diabetes que padece, los cuales no ha podido costear ya que su único ingreso provenía del vínculo laboral con el Ministerio Público, donde se desempeñó con idoneidad, responsabilidad y eficiencia.
Mediante el acto administrativo demandado, la entidad accionada desconoció los derechos fundamentales del demandante a la vida, salud, trabajo, estabilidad laboral, mínimo vital, vida, derechos adquiridos, acceso a los cargos públicos, entre otros, por cuanto al momento de declararlo insubsistente no tuvo en cuenta su condición de pre-pensionado, y tampoco pretendió el mejoramiento del servicio pues él cumplía sus funciones de acuerdo al ordenamiento jurídico.
Al no ser motivado el Decreto objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, se vulneró su derecho al debido proceso, pues la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en sostener que el retiro discrecional del servicio de un servidor público debe obedecer a unas causas justificadas, tal como lo dispone el artículo 10º del Decreto Reglamentario 1227 de 2005.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, artículos 1º, 2º, 5º, 13, 48 y 209; Ley 790 de 2002, artículos 12 y 13; Ley 797 de 2003, artículo 9º; Ley 812 de 2003, artículo 8º; Ley 1395 de 2010, artículo 114; y Decreto 2400 de 1969, artículo 26.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante apoderado, la Procuraduría General de la Nación dio contestación a la demanda dentro del término legal solicitando negar las súplicas del accionante con fundamento en los siguientes argumentos: (fls: 72-95)
El acto administrativo demandado fue proferido por el Procurador General de la Nación en virtud de la facultad discrecional de que trata los artículos 158, 165 y 182 del Decreto 262 de 2000, la cual fue ejercida en aras de preservar la idoneidad del servicio, por lo que no debió motivar su decisión de retirar al actor ya que el cargo que él ocupaba era de libre nombramiento y remoción tal como lo disponen los artículos 58 del citado Decreto y 36 del Código Contencioso Administrativo.
La Ley 790 de 2002 dispuso en su artículo 12 una protección especial para los trabajadores que se encontraran en condiciones que ameriten una protección especial por parte del Estado denominada retén social, el cual opera en el marco de los procesos de reestructuración de la administración pública con la finalidad de garantizar una estabilidad laboral reforzada. Dentro de dichos funcionarios se encuentran los pre-pensionados, que son aquellos servidores que se encuentran próximos a pensionarse y que no pueden ser retirados del servicio hasta tanto le sean reconocidas las correspondientes pensiones de jubilación.
Sin embargo, la Procuraduría General de la Nación se encuentra excluida del retén social en el caso concreto por cuanto este opera cuando i) el servidor le falten 3 años o menos para pensionarse y ii) la entidad en la cual presta sus servicios se encuentre en proceso de...
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